［中图分类号］C913.5 ［文献标识码］A [文章编号]1006-1509-(2007)05-043-04 监护是现代各国民法上的一项重要法律制度，其作用在于保障无民事行为能力人或限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的经济秩序。完善的监护制度进入法学语境渊源于古罗马法，罗马法学家赛尔维曾将监护定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法赋予的权力。”[1] 我国历来重视对未成年人的保护。《民法通则》对未成年人监护制度作了较为明确的规定，《婚姻法》、《未成年人保护法》以及最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题意见〉（试行）》（简称《民通意见》）等法律、法规也作了相应的补充规定。然而，这些法律规定大多失之于简单、原则、笼统、滞后，在实践中已越发暴露出其种种不足，严重影响了未成年人的健康成长和全面发展。近年来，虐待、残害未成年人的恶性事件时有发生、流浪儿童大量增加、青少年犯罪率不断攀升，都在一定程度上反映出我国未成年人监护制度的固有缺陷。重新审视和深刻检讨我国未成年人监护制度，对于确保未成年人这一弱势群体的合法权益，无疑具有非常重大的现实意义。 一、我国未成年人监护制度的重新审视 我国未成年人监护问题立法，主要见之于《民法通则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等，仔细审视我国关于未成年人监护的这些立法，不难发现，我国未成年人监护制度，有以下鲜明特征： （一）监护与亲权不加区分，监护直接涵盖亲权 根据传统民法理论及现世各国通行的做法，监护与亲权有严格的区分。亲权是父母对未成年子女享有的管理、教养和保护的权利，是亲权人依父母的特定身份而享有的民事权利。而监护则是为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年精神病人及无亲权保护之未成年人设立监护人以对其人身、财产和行为进行监督和保护的一种法律制度。对未成年人而言，如果其父母健在且有行使亲权的能力，则该未成年人能得到亲权的保护，再无须为其设立监护人，否则便是多此一举。只有在未成年人的父母已经死亡或者丧失了行使亲权的能力时，再为其设立监护人，才有现实意义。因此，未成年人监护制度仅只是亲权制度的补充或延续。可我国《民法通则》第16条第1款规定父母为未成年人的监护人，直接将亲权混同于监护，扩大了监护的外延，殊不足取。 （二）过分倚重亲属监护，轻国家公力干预 从《民法通则》第16条及《婚姻法》第28、29条的内容看，我国未成年人监护制度采取的是以亲属监护为主，组织监护（未成年人父母所在的单位、居委会、村委会及民政部门）为辅的制度设计。这种设计构筑在注重伦理道德和血缘亲情的传统之上，对于保障未成年人在充满亲情的环境下健康成长起过积极作用。但随着社会的发展、家庭结构的深刻变更，传统的大家庭已逐渐减少甚或不复存在，过分倚重亲属监护的弊端已经暴露无遗。目前的实际情况是，市场经济条件下的单位，再也没有能力充当未成年人的监护人；而居民委员会、村民委员会充其量只不过是基层群众性自治组织，既无资金又无专职人员，鲜有能力承担未成年人监护责任；由民政部门对未成年人实施监护，表面上看不失为一个不错的选择，但实际是由于法律规定的过于笼统，民政部门绝不会积极主动地对未成年人进行监护。由此种种决定了我国未成年人监护长期停留在家庭自治和公力消极干预的较低水平，不利于未成年人权益的保护。 （三）监护人权利少，义务多，权利与义务明显不对等 《民法通则》及有关司法解释中对监护的规定实际上是一种职责，一种义务。虽然《民法通则》第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。但纵观《民法通则》、及《未成年人保护法》等法律法规，没有任何实质性的有关监护人权利的条款。这严重违反了民法理论上的权利与义务相一致的基本原则，其直接带来的后果是，法定监护人互相推诿、指定监护人不服指定，即使勉强充当了监护人，其也心有不甘，不能自觉自愿履行监护责任，因而不利于保护被监护人利益。 （四）监护种类相对单一，缺少遗嘱监护、委托监护等监护形式 我国法律规定的监护分为指定、法定监护两种。《民法通则》第16条第1款规定的由祖父母、外祖父母、兄、姐担任的监护，即为法定监护。第3款规定的“对担任监护人有争议的，由未成年人的父或母所在的单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。”有学者将此种监护称之为指定监护[2]。而通观世界其他国家，未成年人的监护有指定监护（实则为遗嘱监护）、法定监护、选定监护和委托监护四种。一般以指定监护为第一顺位，法定监护为第二顺位，选定监护为第三顺位[3]。其中，指定监护专指遗嘱指定监护，一般是指后死亡的父或母以遗嘱的形式指定的监护人。委托监护即为临时监护，其成立要件是监护人与被委托人就监护事项达成委托协议的监护。后两种监护，我国法律尚欠缺明确规定，跟不上客观形势的需要。 二、我国未成年人监护制度的检讨 与其他国家比较，我国的未成年人监护制度，有自己鲜明的特征。它在一定程度上体现了传统的宗法思想的影响，也带有计划经济的痕迹。随着市场经济的纵深发展，家庭结构的变迁，人们权利意识的普遍增强，传统的未成年人监护制度已俞发显得不合时宜，其不足之处也越发暴露无遗。具体表现在： （一）从立法体系来看，未成年人监护制度属婚姻家庭法的一项重要制度，而我国《民法通则》将其规定在“公民（自然人）”制度之中，此种编制方法不科学。未成年人的监护，为亲权的补充与延长，与婚姻、亲属制度关系密切，为立法及适用上之便利，应将其置于未来民法典中的婚姻家庭篇为宜。 （二）监护机构缺失。对未成年人的监护，不仅仅关系到被监护人的个人利益，也关系到家庭幸福及整个社会秩序的稳定。世界上许多国家为了保护未成年人的利益，均规定了国家监护机构。如《德国民法典》第1774条规定：“监护法院应以职权命令监护”。《法国民法典》第393条规定：“监护法官的职责，由未成年人的住所所在辖区的初审法院的法官行使。”而我国目前缺失专门负责未成年人监护问题的管理、监督、执行机构，其直接后果是，必然使社会上大量存在未成年人监护问题纠纷成为法律的死角和管理的盲区，从而使未成年人的受监护权得不到及时的保护，陷于家庭不幸中的儿童得不到国家的有效救助。
