一、引言 目前，离婚率的不断增长已经成为影响我国家庭模式的最重要趋势。民政部门的调查显示，我国大中城市的离婚率已经达到15％-20％。虽然随着社会观念的变迁，离婚给婚姻当事人带来的心理反应已逐渐从悲戚到平和，但未成年子女在离婚中所受到的伤害远远超过父母。破碎的家庭对未成年子女的身心健康发展，很可能会造成未成年人心理困惑、行为偏差，甚至走上犯罪之路。因此，审理离婚案件时，如何有效保护未成年子女利益已经成为我国司法实践面临的一个现实问题。特别是未成年子女的抚养权争议，往往成为庭审的焦点所在，耗费了法官和双方当事人大量的精力。然而，我国《婚姻法》第36条及最高人民法院的司法解释在揭示以保护子女的权益为原则的同时，又强调裁判应根据父母双方的具体情况，甚至还规定某些情形下（如丧失生育能力、无其他子女）父方或母方有优先抚养权，仍体现出一定的父母权利本位思想。这与当今国际社会公认的价值理念相比，显得有些落伍，与我国已经批准加入的《儿童权利公约》的原则精神亦未竟一致。现行规定显然无法为复杂的子女抚养权争议提供合理而详尽的指引。所以许多学者指出，在未来的民法典设计中，有必要将“子女最佳利益原则”确立为亲子法的指导原则，为子女的健康成长提供完备的制度设计。 但是，法律的制定或修改并非一蹴而就之事。学术上的讨论固然重要，但在民法典或婚姻法确认“子女最佳利益”作为亲子法的最高准则之前，法官仍然要以现行立法和司法解释为依据解决现实中的子女抚养权争议案件。而从司法实践来看，法官却往往出于对现行法片面的理解，将调整夫妻间的利害关系问题放在首位，对“子女利益”的考虑只作为其次的或附随的问题来处理。正是因为对“子女利益”的漠视，造成离婚裁判的结果很可能只满足了夫或妻一方当事人的利益诉求，而对未成年人的成长不利。因此，笔者认为，有必要以现行立法及司法解释为基础，探讨在涉及子女抚养权的离婚案件中，如何具体地实现子女利益的问题。 二、对我国立法及司法解释相关规定的评析 在基本原则方面，我国大陆解放后关于离婚后子女抚养问题的立法存在一贯性，未发生大的变化。1950年通过的《婚姻法》第20条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲为原则。哺乳期后的子女，如双方均愿抚养发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的利益判决。”该规定中提到了“子女的利益”，但我们不能认为当时已实行国外所谓的“子女最佳利益原则”。因为，对于哺乳期内的子女，1950年《婚姻法》实际上采取的是“幼年原则”，推定哺乳期的子女对母亲的情感需求较强，且母亲更能提供子女所需的照顾，因而赋予母亲以优先权。这种做法系以性别作为划分标准，而不是真正考虑子女的最佳利益，也违反了男女平等的理论。1980年《婚姻法》第29条规定了离婚后子女抚养权问题，与1950年的立法基本一致，夫妻发生争议时，除了子女利益外，“双方的具体情况”也是法院应予考虑的因素。至于何谓“双方的具体情况”，其中是否也考虑了父母自身利益，立法并未作出解释，而是交由法院就个案自行裁量。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）对于离婚后子女抚养问题做了较细致具体的规定，以“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”为原则。按照《意见》第3条规定，对于两周岁以上子女，一方“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”及“无其他子女，而另一方有其他子女的”，可以优先考虑由其进行抚养。按照这一规定，“子女利益”并非唯一的指导原则，同时也承认父母在抚养权归属上存在相当利益。2001年新《婚姻法》第36条保留了1980年《婚姻法》的规定，文字表述上也未作改动，实践中法院继续采用司法解释来确定子女直接抚养权的归属。因此，就基本原则而言，我国立法和司法解释并未确立真正的“子女最佳利益原则”，而是考查子女的不同情形，采用不同的解决方案：对于哺乳期内的子女，适用“幼年原则”，母亲优先取得直接抚养权，但同时也适当考虑子女的利益；对于哺乳期后的子女，适用“子女利益原则”，强调保障子女的合法权益，同时也不排除对父母一方利益的特别保护。 在具体标准上，最高人民法院1993年发布的《意见》为解决子女抚养权纠纷提供了一定程度的指引。《意见》并未单凭经济能力大小来决定抚养人，而是综合考虑到了子女的物质和精神利益。1、子女的年龄。两周岁以下的子女，一般随母方生活。如果出现母亲患有严重疾病或有抚养条件不尽抚养义务等情形，损及子女利益，“可随父方生活”。但要注意的是，在这里“幼年原则”处于优先地位，母亲即使出现危害子女利益的情况，也不必然交由父亲抚养。2、父母双方的协议。只要父母就抚养权问题达成协议，法院就尊重当事人的选择。虽然对于两周岁以下的子女，《意见》第2条要求父母的协议“对子女健康成长无不利影响”，但在实践中基本没有适用的余地。此处，“子女利益”让位于父母之间的协议。3、父母的抚养条件和抚养能力。《意见》对此并没有给予一个明确的标准，只是规定在一方若出现以下两种情形，可予优先考虑：子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。至于其他情形，由法院就个案自行裁量。4、父母的利益。在两种情形下，给予父母一方以优先权：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；无其他子女，而另一方有其他子女的。5、祖父母或外祖父母的要求和抚养条件。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。6、子女的意愿。《意见》规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。这可视为“子女利益原则”的适用。《意见》直接限定了子女的年龄，认为超过十周岁的未成年人方能为自己利益作出明智的选择。 综上所述，与实行完全“子女最佳利益原则”的西方国家立法相比，我国离婚法对子女利益的保护仍处于相对落后的状态。首先，“子女利益原则”虽然是法院审理抚养权案件的主要依据，但却不是唯一的原则，“幼年原则”和父母自身利益仍属于法院考量的范围。随着社会发展，父亲越来越多地承担对子女的教育抚养责任，且根据男女平等的理论，无论子女的年龄大小，父亲与母亲在直接抚养权问题上无性别优势。“幼年原则”仅以性别为划分标准，而不考虑子女的最佳利益，已经成为一种落后的立法理念。同时，在立法中强调要考虑父母双方的具体情况，仍然体现出一定的父母权利本位思想。其次，在“子女利益原则”的具体适用上，最高人民法院的《意见》仍显粗糙，对于涉及子女利益的全部因素缺乏通盘考虑，由各法院根据抽象的原则自由裁量，这难免会出现法院恣意裁判的情形，对子女的利益造成危害。
