［中图分类号］B82 ［文献标识码］A ［文章编号］1002-8862(2007)09-0016-06 正如约翰·罗尔斯所言：法律与道德的主题提出了许多不同的问题，而道德的法律强制、法律制度的道德基础则是其中的重要问题。①在我国，表面上看道德法律化正当性的确证在学界的主流观点中已通论达识，好像无须多论，实则道德法律化的语义含义及其正当性理据，仍有细论之必要。 一 道德法律化疏正 “道德法律化”的术语，尽管在学界及日常生活中是一个被普遍使用的概念，但其内涵仍需廓清。从目前学界流行的主要观点来看，基本是在立法的意义上，将道德法律化理解为把最基本的道德规则通过立法程序上升为法律制度。“道德法律化是国家的立法机关借助于一定的立法程序将那些全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求上升为法律的活动。”②所谓“道德法律化”，是指“国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化”③。我们认为，这种理解有褊狭之处，未能揭示出道德法律化的全面含义。 道德法律化应包括两种语义含义：一是在法律和道德的渊源关系上，指法律理念、法律原则源于道德精神和原则，这是法律对道德价值的需要，是一种主动的法律化；二是在道德的推进中因需借助法力的强势而把道德的最基本的准则法制化，这是道德对法律功能的需要，是一种被动的法律化。所以，道德法律化实则是道德与法律相互需要的产物，而不仅仅是道德的单方面需要。 法律对道德的需要有抽象和具体之分：在抽象的意义上，道德是法律价值的重要基础，即法律对道德价值具有天然的需求性。关于“法的价值”或“法律价值”，沈宗灵先生把其概括为法律促进哪些价值、法律本身有哪些价值和法律根据什么标准来进行价值评价。④事实上，无论何种层面的法律价值，都不可能与道德价值无涉。如若对“法律价值”进行归类，可细分为两种：一是法律的目的价值，诸如正义、平等、自由等；另一是法律的工具价值，即秩序、安全、效率等。法律的应然状态是目的价值与工具价值的统一，且目的价值能够统领工具价值。易言之，法律所维护的社会秩序、保障的社会安全以及追求的社会效率，必须合乎正义的道德价值，在这个意义上可以说，法律的意义来自道德的赋予，并构成法律运行的宗旨与目的。古希腊著名思想家亚里士多德在其法治思想的论述中，曾专门纠正了盛行于古希腊的“合法即正义”的传统思想，追问了法本身的价值规定，指出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[5]罗马著名法学家塞尔苏斯也说：“法律是善良公正之术。”⑥ 在具体的意义上，法律对道德的需要首先表现为道德是良法与恶法的评判标尺。一个社会的法律是良法还是恶法的性质判定，不是来自其自身，就像标尺不能度量自己一样，它来自社会的道德价值标准，即良法不能违背社会的基本道德观念和价值取向，因此，可以说法律的性质是道德圈定的。“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件。”⑦其次表现为法律的原则和规范直接来自道德，即社会已有的道德思想、规则影响法律的理念乃至直接上升为法律原则。虽然在具体的价值要求上，法律与道德具有等次的区别，但二者的基本价值要求具有吻合性乃至某种程度上的同一，从而导致法律直接来源于道德的现象。“以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求，造就了近代法。”⑧反观人类最早的一些法律，其内容不过就是把当时社会人们公认的一些道德准则、盛行的风俗习惯纳入法律，使之具有普遍的约束力。“一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。”⑨人类法律所经历的由习惯法到成文法的历程，就彰显了法源于道德的客观事实；而在法学发展史上“分析法学所做的对价值的清除工作最终归于无效”，又无不例证了“法律无法排斥价值和道德存在”的客观事实；⑩当代西方许多国家的实在法，摄取大量的道德内容，以整肃社会风纪，不止是西方国家道德建设治理路径的一种选择方式，更是道德理念融入法律体系的一种必然。总之，无论是法律条文直接显现道德还是以间接的形式反映道德的要求，法律都绝不仅是一种技术性和抽象性的规范，在一定程度上，它是一定道德观的外化，是显落的道德。 因此，我们不能把道德法律化仅理解为是道德的一种无奈选择，还要看到法律本身对道德的依赖性。对道德法律化的全面理解，有助于人们在思想和实践上正确地把握法律的本质和价值，既能够使人们明晰法律与道德在根本上的价值连接关系、法律的价值理性与工具理性的统一性，避免倒向夸大法律地位和作用的法律独断论，也能够使人们避免在立法和司法实践中背离道德价值而迷失法律工具的目的规定性。 二 道德法律化正当性的证成 道德法律化的存疑，实质上是道德法律化正当性的证成问题。而道德法律化正当性的证成，在于它的“回溯性”和“前瞻性”(11)。前者是以“发生的进路”追问道德法律化何以必然，后者是以“目的的进路”明证道德法律化何以必要。
