作为清末新政期间法制改革的重要组成部分,习惯调查的开展,是为编订和审核新法律提供参考和借鉴。这是传统中国在近代化过程中,国家政权在立法实践中对本土资源进行全面整理利用的一次巨大尝试。当今学者胡旭晟教授已经注意到,清末的习惯调查“组织严密、规模巨大、收获颇丰(规模与收获均在后来民国调查之上,这与现今一般人的印象大不相同)”。[1](P2)然而,由于辛亥革命的爆发和清王朝的覆亡,这次规模庞大的调查活动前后不足四年便不了了之,大量的调查报告至北洋政府时期就已经残缺不全,甚至不知去向,一场声势浩大的调查活动也因此长期被忽视。 中国政法大学出版社在2000年重版了前南京国民政府司法部于1930年编印的《民事习惯调查报告录》,内容是北洋政府时期搜集整理的习惯调查的民事部分。在该书序言中,胡旭晟对清末的民商事习惯调查做了一定的介绍,由此也引发我们对清末习惯调查的兴趣和关注。李贵连、李显冬、张生等在其论著的相关章节,也用一定篇幅介绍和分析了清末的习惯调查。(注:参见李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版;李显冬:《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型》,中国人民公安大学出版社2003年版;张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版。)我们注意到,上述诸先生均是从清末民商立法的角度出发,介绍和分析与之相应的民商事习惯调查。对于民商事习惯调查的组织和运作,学者们观点比较一致,大都认为在中央由修订法律馆负责拟定调查问题,颁发各省调查局及各县,各省县完成调查后再报送修订法律馆。[1](P2)(注:参见李贵连、李显冬论著中的相关文字。) 事实上,由修订法律馆组织的民商事习惯调查,只是清末习惯调查的一部分,更大范围和更有组织性的习惯调查是在宪政编查馆的指导下,由各省调查局具体实施的。笔者在辽宁省档案馆调研期间,有幸接触到一批清末奉天调查局开展习惯调查的珍贵档案资料,这恐怕是目前发现的关于清末习惯调查的最完整的第一手资料。通过档案与文献资料的对比印证,我们认为有必要对清末习惯调查的组织运作的基本脉络进行梳理,从而澄清对清末习惯调查的一些误解。 一、习惯调查开展的缘起 清末开展的习惯调查是清末新政期间法制改革的重要组成部分。1901年至1911年,清政府进行了大规模的变法改革运动,史称“新政”,其中1906年开始的预备立宪活动最引人注目。光绪三十二年(1906)七月,清政府宣布预备立宪;光绪三十四年(1908),清政府颁布《九年预备立宪逐年筹备事宜清单》和《钦定宪法大纲》,计划用9年时间完成正式立宪前的准备工作。 在预备立宪活动中,最为重要的部分是法制的改革。宪政编查馆和修订法律馆都是与预备立宪尤其是法制改革密切相关的机构。宪政编查馆,光绪三十三年(1907)七月在考察政治馆的基础上设立,主要职能为“专办编制法规、统计政要”,以及审核“关系宪政及各种法规条陈”,其中就包括“考核法律馆所订法典草案”,是推动新政的中枢机构。[2](P45,49)修订法律馆,光绪三十三年十月重新开馆,负责编订新法律等事宜。(注:修订法律馆(原为刑部律例馆)于光绪三十年(1904)四月成立。由于光绪三十二至三十三年间(1906-1907)的官制改革和部院权限之争,馆事陷于停顿。直至光绪三十三年十月重新开馆。参见李贵连《沈家本传》第七章、第九章的相关论述。) 根据九年预备立宪逐年筹备事宜清单,从第一年(1908)起,由修订法律馆编订民、商、刑诉、民诉等法典,第四年(1911)由宪政编查馆加以核定,第六年(1913)颁布,第八年(1915)实行。宣统继位后,缩短了筹备年限,要求民律等应在宣统三年(1911)颁布,宣统四年(1912)实行。 出于编订和审核新法律的需要,宪政编查馆和修订法律馆都注意到了开展习惯调查的必要性。修订法律馆在拟定调查章程时指出,因为疆域广袤,风俗不一,预先了解各地风俗习惯加以参考,有助于法律的推行,“惟各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗纤悉周知,恐创定民商各法见诸实行必有窒碍,与其成书之后多所推求,曷若削简之初加意慎重?”[3](第8册第238号,P475)而宪政编查馆也认识到“倘于本国之设施,固有之沿习,未能一一得其真际,恐仍无以协综核审定之宜”,因此只有开展习惯调查,“庶几民宜土俗,洞悉靡遗,将来考核各种法案,臣馆得有所据依”。[2](P51) 正是预备立宪的大环境和对习惯调查有一定认识的基础上,加之筹备过程时间紧迫,习惯调查被提上议事日程并迅速在全国展开。而令当时的执行者乃至后人颇感混乱的是,宪政编查馆和修订法律馆是按照各自对习惯调查的要求,分别组织和开展了调查活动。两个系统在调查内容上有重叠,在调查时间上也有交叉,从而给后人以认识上的错觉。下面我们分别进行梳理。 二、各省调查局和修订法律馆的习惯调查 (一)各省调查局的习惯调查 1.宪政编查馆与各省调查局 宪政编查馆对习惯调查相当重视。光绪三十三年七月宪政编查馆成立后,便参照德国法制局和日本统计局的模式,要求各省设立调查局,九月奏定的《各省调查局办事章程》规定:“各省应设调查局一所,专任臣馆一切调查事件,归本省督抚管理主持”,调查资料“应按类编订,呈由本省督抚咨送臣馆”。[3](第1册,P308-328)调查局的设立,为习惯调查的开展奠定了组织基础。