中图分类号：B824 文献标识码：A 文章编号：1007-9106(2006)02-0115-03 一、司法成本的投入与司法腐败的产生 诚实信用作为百姓居家度日的生活伦理习俗并产生秩序功效时，对国家来说，它是一种无成本的收益，是人们自律的善果。但当它作为法律原则与基本义务而存在时，就必然地与权力和司法联系。因为诚信原则的含义之一就是对法律（公共意志）的诚信①，其判断正由司法进行。对遵守诚信原则的行为应当鼓励与保护，对违背者给予惩罚、补救，这都需要在司法中投入大量的人力、财力和物力。不但如此，由于诚信原则弹性较大，法官司法时，可据该原则享有一定的自由裁量权，在人性弱点与制度缺陷的条件下，这就产生了司法腐败的可能。因为“一个被赋予权力的人总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”②这样的后果可能是：违背诚信者未得到应有惩罚，与立法初衷完全背离，致使司法投入成为纯粹的浪费，同时对遵守诚信者造成经济利益的损失，更为严重的是伤害了守法者的法感情，使法律在根本上被怀疑；为防止腐败，政府又会投入其他成本来限制司法自由裁量权，从而增加新的成本。而可以肯定的事实是，人性与制度的局限性总是见缝插针地显现。因此，这种成本根本上不可避免，道德调整转为法律调整，其实是一个社会素质不够理想的无奈之举。 二、对一定程度上谎言盛行和道德淡漠的诱发与合法化 （一）谎言盛行和道德淡漠的社会 谎言在这个时代，已经不再是羞于启口的事了。它甚至是游戏人生所不可缺少的游戏规则与技巧，更夸张一点，它在一定程度上反映着头脑的智商程度，尽管这也只能叫做奸智。下面引用两段平实的话，借以说明谎言为何如此盛行以致成为一种时代特征： “共同体在其能力所限的范围之内，将一切令人厌恶的劳动转变为各种艺术，并赋予他们风格、尊严和魅力……然而，由于金钱报酬，正如由于占有制成品供出卖一样，产生了这个进程倒转的趋势。它使得每一个人都更具有个性……当然，商业交易本来也可以同其它任何一种职业一样，以忠诚老实和光明正大的方式进行。然而……使自己富裕起来的愿望使得商人们变得寡廉鲜耻，成为一种自私自利、一意孤行的人，将周围除了极亲近的朋友之外的一切人都当作是达到自己的目的的工具和手段。这种商人，就是‘社会’的体现。理性的意愿在他们的语言中得到了毫无掩饰的表达。他们所使用的词语是为他们的目的而精心选择的。所以，如果真实的字眼对他们不利就很容易换成一种作为有利手段的谎言。商业交易中允许这类谎言的存在，因为人们根本不认为它是欺骗……这样，在比较普遍的意义上，谎言就成为社会的一种特征。”③“……在社会中，服务关系变成了契约关系，其基础则是金钱报酬、工资。在从共同体向社会的转变过程中，原来的人与人关系失去了固有的特征。契约所要求的，只是人本身，即那种可以用能够计算的能力和财富确定的人的概念。如果契约各方永远在平等的基础上发生关系，那么他们那种内在的、相互间漠不关心的态度并不会妨碍契约，相反，只会促进它的实现。”④因为“法律本身所具有的精确、非人格化等特点与契约型关系极为适合。在契约型关系的群体当中，各个成员之间总是在很大程度上保持着彼此陌生的感觉和局外人的态度’。……这必然允许各个成员在与他交往时拥有极大的自由（参与与保持这种关系）……如果说，成员之间权利与义务的定义是由具有接近均衡的谈判力量的当事人经过讨价还价达成的自愿协议，那么，法律与这种类型的社会关系再合适不过了。因为，法律总是假定双方是在平等的地位上自愿达成协议的。”⑤ 可以认为，在这样的契约社会中，“彼此陌生的感觉”，“局外人的态度”，“接受均衡的谈判力量”，以及“富裕起来”的“理性愿望”，这些足以形成契约，并实现各自的理性愿望。于是，诚信，尤其是内心的诚实，则大可不管。谎言因此被相互默认和接受并流行起来，谁借助谎言达到目的，谁的智商就高明。在这种情况下，最大的诚信常成为最大的愚蠢。社会调整中，若强行要求诚信，至多也是针对法律规则而言，一种纸上的死的规则；在规则动态的操作中，这种强行要求却因各种原因而走样。在不违背法规和无法取证的情况下，谎言总是寻找它可以得逞的空间伺机盛行；契约双方心照不宣地利用谎言争夺利益、完成契约，这确实算不上蒙蔽的欺骗，也确实在生活中难以绝迹。我国新合同法第54条确定了欺诈行为相对有效的规则即是诚信原则局限性的体现，因为道德诚信可以普遍地约束每个人的内心，而法律诚信的操作性、务实性及有效控制的成本计算使法律的规范作用局限于行为而难及于内心。这样，为利益而为欺诈并使之合法化的“智者”大有人在。 （二）诚信规制的局限与反作用一定程度上诱发谎言并使之合法化 1.质疑法律诚信的“善意”界定与规制 法律何以确定诚信为法律原则，又如何对谎言和欺骗进行制约呢？现在很多民法学者认为，诚信原则包含善意、诚实与信用三层含义。但是，笔者认为，“善意”纯粹是学者一厢情愿强加给诚信的不合实际的纯主观预期，下面就是一则值得深思的西方笑话： 一位犹太农夫带了一只鸡、一头牛去市集出售，途中渡河时突然遇上大风浪，船马上有覆没之危。他于是马上祈祷，向上帝应许，如果救他一命，他将会把牛卖的钱捐给教会。天上也有回应说“好吧”，于是，风浪平息。去了市集，犹太农夫向他人出售，牛是卖10元一头，但条件是同时以1000元去买他的一只鸡。⑥ 笑话之余，笔者不得不叹服犹太人的智慧。稍懂契约的人都会看出，这是上帝订的救助合约不好，给犹太农夫钻了空子。他出手搭救前，应来一个反要约，要求这头牛的出售价格必须是“合理市场价格”，或至少不低于多少元。这肯定是不讲道德的行为。然而，道德只能是道德，法律也只能是法律，即A Contract is a Contract。笑话中，上帝能否以违背诚信原则为由起诉并胜诉？这是一个值得探讨的问题。我认不能胜诉，这至少在英国也认为犹太农夫并未违背诚信原则⑦。因为犹太农夫遵守了诺言：他卖了牛并捐出了卖牛的钱，这符合其应许和上帝的承诺。卖牛所附条件虽无农夫的应许，但也无上帝的限制。换言之，该合同履行方式与合约没有冲突与矛盾，故谈不上违约，所以应是允许的。上帝作为承诺一方，在法律上被假定为具备相应理性的人，应只有相当的商业风险意识，据意思自治原则和诚信原则可以自由订约并承担后果。如果要实现法律的正义，补救上帝的不公正感，根据我国民法，可适用“重大误解”与“显失公平原则”。欧洲合同法原则第1:102条，第1:201条，第4:107条，第6:111条都将诚信原则与公平交易原则并列。笔者以为，这其中自有深义，至少诚信不必然意味着正义。另外，认为犹太农夫违背诚信，操作性接近于零，因为上帝要举证证明对方欺诈，主观不善，这种困难几乎让法律规制变为不可能。所以，与其说违背诚信，不如说显失公平。
