问题的提出 清代刑事审判制度以其严格的死刑复核审判程序而著称，相关的法制史论著和教材大多也仅及于此。（注：有广泛影响的大学法学课程教材，如张晋藩主编的《中国法制史》（中国政法大学出版社1999年版），怀效锋主编的《中国法制史》（中国政法大学出版社1998年版），以及张晋藩主编的《清朝法制史》（中华书局1998年版）等，只介绍了清朝死刑复核审判制度，都未提及就地正法之制。）《清史稿》简略提到了另外一种情形——就地正法之制：“唯就地正法一项，始自咸丰三年。时各省军兴，地方大吏，遇土匪窃发，往往先行正法，然后奏闻。”此后，直至辛亥革命，清王朝“就地正法之制，迄未之能革”。（注：赵尔巽等撰：《清史稿》第15册，“志·刑法二”，中华书局1976年版，第4202、4203页。）学界以此为依据，对镇压太平天国运动期间及战后就地正法的情况做了初步的记述和论证，一致认为就地正法之制始于镇压太平天国时期。（注：李贵连：《晚清“就地正法考”》，《中南政法学院学报》1994年第1期；邱远猷：《太平天国与晚清“就地正法之制”》，《近代史研究》1998年第2期；邱远猷：《晚清政府何时何地开始实行“就地正法之制”》，《历史档案》2000年第3期；郑秦：《清代法律制度研究》，“论清代秋审制度”部分，中国政法大学出版社2000年版。） 李贵连先生根据北京大学图书馆藏手稿本《刑部奏案》中一道皇帝谕旨将就地正法的开始实施确定在金田起义两年后，亦即咸丰三年（1853）三月十三日：“前据四川、福建等省奏陈缉匪情形，并陈宝绶等奏遣散广东各勇沿途骚扰，先后降旨谕令该督抚等认真查办，于讯明后就地正法。并饬地方官及团练、绅民，如遇此等凶徒，随时拿获，格杀勿论。现当剿办逆匪之时，各处土匪难保不乘间纠伙抢劫滋扰。若不严行惩办，何以安戢闾阎。著各直省督抚，一体饬属随时查访，实力缉拿。如有土匪啸聚成群，肆行抢劫，该地方官于捕获讯明后，即行就地正法，以昭炯戒。并饬各属团练、绅民，合力缉拿，格杀勿论，俾凶顽皆知敛迹，地方日就乂安。至寻常盗案，仍著照例讯办，毋枉毋纵。”（注：李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第161页。） 邱远猷教授认为李贵连先生的说法“不符合历史事实”。他所引用的材料是道光三十年（1850）十一月十六日，贵州巡抚乔用迁向朝廷奏报：“为黔省毗邻广西地方，遵旨饬属严防……将现获随同陈亚溃劫掠要犯”、“籍隶广西”的丁二旺等14犯“审明先行正法”。邱远猷认为，“这是第一个地方巡抚向朝廷奏报‘先行正法’的”，而道光帝对这显然与过去死刑复核审判制度迥异的“先行正法”，没有表示异议。另一方面，邱先生似乎更加强调另一件事：金田起义后不久，道光三十年十二月二十七日，钦差大臣李星沅等奏报，拿获广西庆远一带“恃众攻劫，迭抗官兵”的“贼首张晚”以及“梧州属积年巨盗邓立奇”，就近解赴李星沅行营“审明正法”，而咸丰帝对此批示是“知道了”，“无疑表示了同意”。此外，邱先生还列举了随后一系列就地正法的实例，并得出结论：“由上可见，晚清政府实行‘就地正法之制’，绝非始自‘咸丰三年’太平天国建都南京之后，而是始于金田起义后不久的1851年，始于太平天国革命首先爆发的广西省。”（注：本段引文散见于邱远猷《太平天国与晚清“就地正法之制”》，《近代史研究》1998年第2期；《晚清政府何时何地开始实行“就地正法之制”》，《历史档案》2000年第3期。） 而郑秦先生则认为：太平天国运动爆发后，清朝统治者除了武装围剿外，“创造了有名的‘就地正法’”，以便放手地、不受任何程序限制地进行镇压。（注：郑秦：《清代法律制度研究》，第197页。） 但笔者在查阅相关史料过程中发现，从清初一直到清末，不仅有大量就地正法的实例，而且有相关的法律制度规定。为什么相关研究者，尤其是清代法制史的研究者会忽略这一明显存在的事实，在清代法制史中只字不提这一重要的死刑审判制度，仅仅局限于晚清范围内来讨论这一问题呢？这里的原因可能比较复杂：就地正法确实是在晚清才成为一个突出的司法问题；《清史稿》的影响不可忽视；以及对清代前期严格的死刑审判复核程序的确信等等。但毫无疑问，近代史时段的划分和相应研究范式的形成是其中最根本的原因。 如李贵连先生在讨论晚清就地正法之制时，首先在时段上确定：“1840年，也就是沈家本出生这一年，中国社会由古代进入近代”；然后据此判断：“就法律而言，清朝的基本法律——《大清律例》，直到法律改革前，和1840年以前没有什么不同。用中世纪的法律去规范近代社会，这就是十九世纪下半叶中国法律和社会的现状。传统法律与近代社会脱了节，《大清律例》无法规范近代社会，传统法律陷入无法解脱的困境之中。”他因此还专辟一章“吊诡时代的法律与社会”来探讨相关问题，其中之一就是“就地正法与传统司法审判制度”，并将这一问题同“领事裁判与国家法权”，以及“社会经济结构的变异与传统法的困境”相提并论。（注：参见李贵连《沈家本传》第五章“吊诡时代的法律与社会”。） 这里的问题是，提出什么样的问题和怎样提出问题。就地正法之制的产生是否是传统司法审判制度无法规范近代社会的结果？这显然是一个未经证实的推论，而这一推理的依据就是近代社会与古代社会根本不同，且区分这两种社会的界限就是“1840年”。1840年前是传统司法审判制度，即严格的死刑审判复核制度；1840年后，变成了就地正法之制，因为传统法律无法规范近代社会。在这种问题意识之下，自然无须追溯就地正法之制在清代的起源。就地正法在清末确实有变化，但基本上是一个旧的问题，尽管搀杂着新的因素。 郑秦先生把就地正法放在“清代秋审制度”当中来讨论，而没有将就地正法与秋审制度并列作为清代刑事审判制度来讨论，他将二者作为前后关系，以秋审制度来反衬太平天国时期的就地正法之制，因而才有太平天国运动爆发后，清朝统治者除了武装围剿外，“创造了有名的‘就地正法’”这样的结论。（注：郑秦：《清代法律制度研究》，“论清代秋审制度”部分。）
