一 问题的提出 当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践。从“应然”的意义而言，这一实践活动所追求的最高价值目标乃善法之治——符合社会主导道德和时代伦理精神的法律在社会生活中全面而有效的实现。而要达到这一目标，又必须对法律运行的具体进程进行道德的追问，这是确保法为善法，法律所追求的治理事业成为善治，从而法治国家的目标得以最终实现的前提条件。目前，这种法律运行道德追问之必要性，已引起我国伦理学和法学工作者的关注。然而，必须看到的是，学界的这种追问还只是表现为一般地考察现行法律是否和一定的道德要求相契合，至于在法律运行的不同阶段，道德追问应该有何种不同的深度视点还未能涉及。 事实上，虽然在立法和司法阶段，道德追问的宗旨是同一的，即都是为了实现良法之治，但从具体内容上而言，这种追问又是颇为不同的。在立法阶段，主要是考察立法机构所从事的立法活动本身是否体现了相应的道德要求，所创制的法律是否符合一定的伦理精神，法律所内涵的价值是不是具有“应然”意义的道德价值之逻辑转换，从而最终得出法之存置抑或废止的结论。而在法律适用阶段，则主要是对司法工作者的法之适用活动进行伦理的评判，即审视司法活动本身是否符合一定的道德之“应然”，从而考察司法工作者是否具备从事法的适用活动所必需的德性品质。概言之，这种对于法之运行不同向度的道德追问的区别点在于：如果说，司法阶段的道德追问集中表现为考察司法工作者适用法律的行为本身是否符合道德之应当，那么立法阶段的道德追问则在于重点审视被适用的法律本身是否应当。例如，“孙志刚案”（注：2003年3月17日，27岁的中国公民孙志刚在广州街头因随身没带身份证而被收容，接着被打死。此事件的发生，使得近年来质疑收容制度合法性的呼声达到高潮。2003年6月20日国务院总理温家宝签署第381号令，彻底废止1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。）中法官所考虑的是孙是否应该被收容以及收容过程中收容机构的法律责任，而前者考虑的是收容制度本身是否合法。又如，陕西“枪下留人案”（注：2001年5月2日，27岁的陕西农民董伟与多人酒后到延安电影院通宵舞厅，因琐事与宋阳发生争吵并撕打致其死亡。法院以故意杀人罪判处董伟死刑。就在董伟已被押赴刑场，准备执行死刑前一刻，西安一家律师事务所的朱占平律师赶到北京，到最高人民法院去为其喊冤，经历种种曲折，终于受到最高院的重视，在董伟即将被枪决前4分钟，最高人民法院传令案件暂缓执行，延安刑场上发生了惊心动魄的“枪下留人”开幕。但后来陕西高院又一次裁定维持董伟死刑，并且于2002年9月5日执行了死刑。）中律师和法官所争论的焦点是当事人董伟是否应该被判处死刑，而学者和立法工作者所考虑的是更深层次、更超前环节的问题——死刑制度本身是否合理，这是对于死刑制度命运的追究，是关于是否应该判处死刑制度本身以死刑的问题。这种对法律运行不同向度的追问，将逻辑地导致良法的创制和司法的合道德性，将能从具体操作的层面推动法律不断趋向于道德所昭示的价值目标。 在人类思想史上，对于德法关系之思考最为著名的当数西方自然法学派。作为西方法律思想史上的重要法学流派，自然法学派在道德和法律关系问题上与分析实证主义法学派的论争推进了人们对于社会法律现象的深层思考，强化了人们对于社会法律现象进行道德追问的自觉意识。然而，自然法学派和分析实证主义法学派之论争的意义还不止于此，它还表现为促使人们从方法论的层面去思考法之当否的问题。最能体现两派观点之对立的是自然法学派的“恶法非法”论和分析实证主义法学派的“恶法亦法”论。这两种截然对立的观点启示我们，在法之运行过程中，法律的道德追问不仅是极为必要的，而且必须有不同的关注点。根据自然法学派的“恶法非法”观，为了避免恶法的产生，应该将整个立法活动置于道德的审视之中，以伦理精神和道德价值规制法之创制活动，从而从“源头”上确保法律之良善。在这一阶段，法律与道德的不可分离性表现为法与伦理精神的契合，表现为道德价值成为法律的内在核心价值。而分析实证主义法学派的“恶法亦法”论对人们的启示则在于：在司法活动中，应该树立法律的至上权威，确保法律不受其他因素包括道德因素的干扰，将司法伦理定位在对法律全面而严格的适用。在这一阶段，道德对法律的意义主要体现在司法人员忠于法律的素质培养方面，即使是对于“恶法”之改变，也只能是在立法阶段加以解决的问题。如果说，在立法阶段，法律就其实质而言乃是一种反映了一定道德追求的价值实体，从而法律的道德追问逻辑地体现为对法律实体的价值审视的话，那么在法之适用阶段，司法工作者只应将法律视为一种仅具事实意蕴的规则汇编而非价值之实体。在这一阶段，道德对于法律的任何价值评判都属于自身功能的“越位”，道德的作用只能体现在为司法活动规定具体的伦理路径，促使司法工作者全面严格地适用法律。 将法律运行的道德追问规定为两重向度，也是破解现实难题的一种有效思路。在现实生活中，人们常用“法律无情”来形容法和属于道德范畴的“情”的不相容性，并时常感叹法与情的对立和冲突。实际上，如果将法律运行的道德追问区分为两重向度的话，我们则不难想见，“法律无情”乃司法阶段的特有现象，法与情的对立冲突只应局限在司法领域。在这一阶段，法律的适用确实不应顾及人们具体的情感反应，法律与当事人甚至与司法工作者情感上的矛盾冲突应该被视为社会生活中的常态。而与此相反，在立法阶段，法律则不仅不应该排除情感，而且应该尽可能地考虑人们的情感需要，将法律能否得到民众情感的认同作为法之内在合理性的重要要素。在法治进程中，人们还时常困惑于“合法不合德，合德不合法”之现象，将法律运行的道德追问规定为两重向度，将有利于对这一问题的把握和解决。所谓“合法不合德”，主要体现为司法阶段法律所认可的行为和人们道德价值观的背离，对这一问题的有效解决主要应该体现为在立法阶段使所立之法具有合道德性。至于“合德不合法”，也主要表现为司法阶段德与法的冲突，和前者不同的是，对这种德法之间矛盾冲突的解决只能是使道德服从于法律，道德的价值只能局限于为法之有效适用提供人的德性方面的保证。
