一、问题的提出 当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践。在这一对于中华文明的发展具有重 要意义的历史进程中，作为社会重要的价值体系和规范系统的道德具有何种使命，自身建设 的方向和出路何在，这是当今法学研究领域和伦理学研究领域共同关注的问题，同时也是一 个 存在着不同观点的话题。有人认为，应该将道德法律化作为促进社会法制建设的手段，作为 法治国家和道德建设的方向，认为“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中所体现 的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入 法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一 部道德规则的汇编。”[1]与此相反，有学者则认为，道德法律化有可能对道德建设造成负 面影响，指出，“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义 和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。” [2]因此，“虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基 本伦理价值取向，精神文明建设也需法制保障，但绝不可推行道德法律化，否则后果是严重 的。”[2]这是理论界在道德应不应该法律化这一问题上具有代表性的两种观点。其实， 这两种观点的分歧与其说是在于道德能否被法律化，倒不如说是在于道德法律化是否应该有 一个合理的“度”。实际上，即使是对道德法律化存有异议的学者也并非一概地否认道德和 法 律的内在联系以及道德向法律转换的可能性与必要性，而只是担心道德法律化一旦作为一种 口号或原则提出并加以普遍的贯彻，就极有可能将自律的道德全部变为他律的法律。果真如 此，不仅道德作为社会重要规范体系失去了自身独立存在的意义，也必然会使社会的法制建 设由于失去伦理的基础和道德的支持而难以实现其价值目标。因之，问题的关键是研究道德 法律化在什么样的范围内是合理的，它又有何种限度。而要解决这一问题，又要求我们必须 首先对道德法律化作出科学的界说。 何为道德法律化？目前理论界通行的认识是，通过立法将道德规范上升为法律规范的过程。 “所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或 道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[3 ]“道德法律化主要是指通过立法将一定的道德规范上升为具有国家意志性的法律规范或使 之具有法律效力的活动。”[4]而有的学者干脆认为道德法律化就是“在立法环节直接把道 德要求和规范演化为法律要求和规范，形成‘道德的法律强制’。”[2] 道德法律化的过程就是将道德规范上升为法律规范的过程，但这种由道德规范向法律规范 的转变不是无限度的，它只能在一定的范围内进行，或者说只能将一定的道德规范上升为法 律规范。由于在社会生活中，一定的道德规范被社会成员有效地遵行是确立基本的社会生活 秩序的基础和前提条件，所以它必须成为全体社会成员的行为准则，这就是道德法律化的范 围。因之，所谓道德法律化，就是指国家的立法机关借助一定的立法程序将那些全体公民都 应 该而且必须做到的基本道德要求上升为法律的活动。正确领会这一概念对于我们科学把握道 德法律化的范围和限度，从而对于有效实现道德在法制建设中的价值，坚持法制建设中道德 发展的正确方向，无疑具有十分重要的意义。 二、道德法律化的学理基础 作为沟通道德和法律的联系并实现道德和法律之间由此达彼的形式，道德法律化是否存在 理论上的依据即是否具有学理基础，决定了道德法律化是否具有合理性和现实的可行性。对 此，学者们以道德和法律的共性为内容，以道德和法律的相互渗透、相互影响和相辅相成的 关 系为基础进行了论述，归纳起来大致有如下论点：第一，“道德和法律均含有义务规范，义 务是道德法律化的中介和桥梁。”[3]第二，道德和法律都具有普遍适用性特征。“道德原 则、规则可加以普遍化，变为人人可以遵守且能够做得到的一般性规范，”“道德可加以普 遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化，以法律的普遍有效性引导、规范、 推动、保障和约束道德的制度文明化，并反过来通过社会主体行为透视其道德状态是否文明 。”[3]第三，道德和法律都是国家责任的象征。“社会有责任利用权力来保护社会的这个 共同善恶的观念。”[5]笔者同意以上论述，并认为这些论述可以构成道德法律化的学理基 础。由于道德和法律具有不同的特点，道德在一定条件下必须以法律作为自身的保障机制， 缺少了法律的这一保障作用，道德规范将形同虚设，道德对现实社会生活的价值便无从谈起 。正是法律作为道德重要保障的这种特点，构成了道德法律化最为重要的学理基础。 道德在一定条件下必须以法律作为自身保障机制的原因在于其权威性不强，也在于对违反 道德行为的惩戒力度不够。从发生学的角度考察，道德源之于调整人们社会生活的需要，这 种对社会生活的调整是通过向社会成员昭示“不得如何”、“应当如何”等规范加以实现的 。但是这个作为‘应当’的规范，是在社会生活实践中经过多次反复并经过思想家的提炼和 概括形成的，它本身没有经过权威的确认[6]。这就是说，虽然道德为社会生活所必需，道 德 规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本，但是，在一个充满复杂利益关系 的社会里，道德仅靠自身的力量往往难以实现规范人们的社会行为、调整社会关系的功能 和目标，它甚至无法阻止也无法惩罚破坏它自身的行为。对一个置社会舆论的评价于不顾的 人，社会舆论对他的行为就不具有约束与导向的功能；对一个毫无羞耻感的人而言，良心就 不能成为其美好心灵的守护神。这就是说，道德只对愿意守道德的人发生作用，道德的作用 是有限的，它并不存在普遍有效性。因此，社会需要制定另外一些规则来弥补这些不足，这 些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可 以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些规则、规范就是法律。作为一种外在的强制， 法律一旦形成，它就要求社会成员无条件地遵守，并以必要的强制机构和惩罚措施保证其实 施。因此，相对于道德规范而言，法律规范对人们行为的调控作用要有效得多。法律对社会 成员行为调控的这一特点，使我们必须在某些道德规范难以得到普遍的实行时，赋予其法律 的意义而使人们普遍遵行之，这是以法律的力量保障道德实施的一种形式。它具体体现在以 下两个方面。
