一、法治和法治的尴尬 法律是随着商品的生产与交换的发展导致私有制、阶级和国家的出现而产生的，是人类进入文明时代的重要标志。良好的法律是公意的表达，是一种公共秩序与公共权威的象征和保障，体现着某种正义、公平与理性。依托在运行状况良好的制度平台上的法律，提供了一定程度和性质的社会正义、公平、秩序以及民主、自由与平等。 法治（rule of law），即法律主治， 是一种严格贯彻法律权威神圣不可侵犯， 任何组织或个人都必须在法律允许的范围内行事的治国方略。在实行法治的条件下，绳墨整个国家和社会生活的唯一准绳是体现大多数公民意志的良好的法律而非任何人格权威、特权亲情；而且，作为反映社会成员公意和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到普遍的遵守和有效的贯彻。法治的社会具有某种规范性、稳定性与一致性。 但是，法治并非包医百病的良药，也存在着其自身无法完全克服的局限性。法治虽起源于西方，而事实上，“法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策”。（注：（美）高道蕴：《中国早期的法治思想》《美国学者论中国法律传统》，高鸿均译，中国政法大学出版社1994年版，第247页。）要施行真正有效的法治， 完善的立法和法律被大多数社会成员所认同与遵守以及一丝不苟的执法是充分条件和必要条件。然而，两者本身存在其自身难以逾越的障碍。 在立法方面，法治的基础是完备、清晰、明确、统一的法律条文。但是，人类立法不可能完全预料社会生活中所发生的事情和人类语言本身的局限性——不可能用简明扼要的语言包罗、穷尽所有行为和事件。（注：转引自孙笑侠：《法治·合理性及其代价》，《法治研究》杭州大学出版社1996年版，第57页。）即使人类凭借自身的智慧最大限度地拟定了清晰、明确、严密、和谐统一的法律条文，但由于法律所面对的对象普遍、复杂与灵活多变，加上人的认识能力的局限和“法律语言的拙劣性”（注：转引自孙笑侠：《法治·合理性及其代价》，《法治研究》杭州大学出版社1996年版，第57页。），总会出现法律内部的不和谐及应规定的未规定，不应规定的作出了规定和已作出的规定不合理、滞后、不到位等缺陷。如20世纪80年代末90年代初，我国拐卖人口的现象一度猖獗且屡禁不止，这与旧刑法中没有惩治收买人口的行为的条文有很大关系。由于无法“威慑收买人口者，因而无法堵住拐卖人口的需求源头。最终导致一部分妇女、儿童的人身权利受到极大损害，受害者家人及司法机关也为此付出巨大的物质与精神代价，但无“法”将收买人口者绳之以法。在类似的法律存在缺陷的区域中，社会的正义与秩序取决于社会成员的道德自律水平。 纷繁复杂的法律条文及其严格规定的法律程序，使实行法治的社会成本高昂和社会运行效率减低。 覆盖社会生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完备、清晰、明确的法律又不可避免地给社会带来了繁文缛节和庞大的社会运作成本。这从西方发达国家的法治状况便可略见一斑。德国的法律规定颇为严密完整，被认为是一个能“通过法律途径解决一切问题”的法治国家。但是，法律的过分繁琐已日益明显地阻碍其经济发展。德国政府审批一个建设项目， 必须参照两百多项法规， 企业申请一个100多万马克的投资项目，须填写了3公斤重的申请表，各类文件上的签字达120多次。尤其是德国税法十分庞杂， 被人喻为“热带丛林”，有11部主要税法包括2500个款项，有3000多页厚。（注：参见《经济日报》（1995年10月13日、20日））由此我们可以得到深刻的启示，过度依赖法律他律往往要以牺牲效益和付出高昂的物质成本为代价。 在执法环节上，某些情景中也取决于执法者的主观抉择。 虽然清晰、明确是法律条文的客观要求，但现实情况复杂多变，人类不可能在法律上穷尽、预见世上一切可能出现的新情况；又因为“法律语言有其拙劣性，它留有许多自由裁量的余地”。（注：转引自孙笑侠：《法治·合理性及其代价》，《法治研究》杭州大学出版社1996年版，第57页。）故此，法律条文不可能对所有的问题都作出明确的规定，不得不赋予执法者自由裁量权。如法律条文中的一些模糊表达，如“视情节轻重……”、“适当”等，有赖于执法者的把握。自由裁量的存在，赋予了法律一定的灵活性，但同时也给执法者在执法过程中的个人化操作提供了方便，滥用自由裁量权成了可能。另外，执法者在办案过程中，遇到法律规定得不甚明确的情形时，极易受到道德规范的影响。在判例法国家中，法官甚至可能依赖道德规范，宣布一个先例无效。（注：（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 邓正来等译，华夏出版社1987年版，第368页。） 因此，从立法和执法两个角度来看，法律主治的最低实现形式都不可避免地存在着自身难以克服的瑕疵。法治要获得持久的生命力，需要寻求一种更高级的实现形式。 二、道德自律是法治秩序的最高实现 法治秩序主要不是来自它的外在强制力，而是来自它被信仰，成为社会生活的基本价值信念。社会成员的道德自觉、自律是法治秩序的基础与归宿。 （一）道德“应然”是立法的立足点 在人类发展的历史长河中，道德的出现先于法律。人类的立法普遍地是建立在一定的伦理价值体系与追求之上的，法律制度的确立与推行是基于对某种道德理念的确认与诉求。
