一、问题的由来 根据我国《刑法》第64条，对数人共同违法所得的财物，应追缴或责令退赔。无论是“追缴”还是“责令退赔”，背后的正当根据都是应没收犯罪人的违法所得。①对数人共同违法所得的财物，是应按照各共犯人的独立责任暨按份责任没收，还是应按照各共犯人对共同违法所得承担连带责任进行没收？②抑或存在更妥当的共犯人违法所得没收的责任配置规则？理论与实务界对此存在激烈的争议，有人认为，“共犯之中各犯的罪责自然需要依各人的犯罪事实进行评价，理想的退赔责任分配也应如此设置。”③有人指出，“首要分子和主犯退赃退赔的范围和边界，应该在扣除未被追责人员实际所得、已被追责从犯实际所得的基础上，承担兜底性责任。”④有人坚持，作用力责任理论的共犯违法所得处理“涵盖了共犯作用力的团体违法所得的责任对象、个人作用力范围内的按份责任的两方面内容”。⑤共犯领域的违法所得没收必定存在独特之处。 在司法实践不存在统一规则的情形下，共犯人违法所得没收的责任配置问题亟待解决。比如在“高某甲等开设赌场案”中，高某甲等四人共同触犯开设赌场罪，并且分别通过收取赌博网站返点、分红及开展咨询服务活动共获财物687.5万元，法院按照四人各自违法所得的数额判决每个人退赔自身相应的数额，四人各自退赔的数额共687.5万元。⑥而在“甄某某等非法吸收公众存款案”中，一审法院指出，甄某某等三人均已构成非法吸收公众存款罪，对被害人仍未受偿的经济损失，责令甄某某等三人按比例向被害人退赔。二审法院同样指出，对集资参与人未能取回的本金，甄某某等三人应承担退赔责任。⑦某高院指出，“共同犯罪人对因犯罪给被害人造成的财产损失互负连带退赔责任。”⑧虽然“合理的差异化判决更有利于个案公正的实现”，⑨但是不同法院适用不同的共犯人违法所得退赔标准，不符合法秩序统一性原理的要求，也不符合取得公众认同刑法规范的效果的需求。因此，必须厘清连带责任说是否具有合理根据，识别独立责任说是否具有正当根据，并且认真对待共同犯罪参与人对共同违法所得获得的作用机制，走出共犯违法所得没收的责任配置的误区，在实现矫正正义的同时，合理保障共犯人的合法财产权，进而保护共犯人的由于能否退赔退缴所联动的从宽处罚、减刑及假释等刑法处罚优待的实质获得权利。 二、共犯人违法所得没收责任配置的理论反思 (一)整体连带责任说的利弊衡量 连带责任说属于相对意义上的多数说。以共犯人内部承担连带责任的范围为标准，其可被区分为整体连带责任说与部分连带责任说，前者与后者的显著差别是共犯人内部承担连带责任的范围有别。⑩部分地方的司法意见也认同整体连带责任说。(11)整体连带责任说的立论理由主要包括四个方面：其一，连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。既然各共犯人均按违法所得总额定罪量刑，也应按违法所得总额承担连带退赔责任才符合刑法理论的一致性。共同犯罪行为符合共同侵权行为要件时，可能发生刑事责任与民事侵权责任的竞合，可适用共同侵权行为连带责任的责任配置规则。其二，共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分，可向其他共犯人追偿。(12)其三，实现有效剥夺违法所得目的要求将不利风险转嫁给其他行为人，从而将无法剥夺违法所得的风险降低到最低程度。其四，对违法所得有共同处分权的行为人因期待更高的经济利益而与他人共同犯罪，应承担更高的经济风险。(13)其并不妥当。 第一，若一概适用连带责任说，就存在国与民争利之不当问题。比如在“余某、沈某、董某职务犯罪案”中，某高院裁定，追缴三被告人共同受贿所得财物及其孳息2000万元。(14)若使三被告人承担连带责任，并且将其作为司法裁判的适用规则，就会出现合法财产更多者实际承担的责任更大、无合法财产者实际承担的责任几乎为无的现象，在国家作为受益人的情形下，或者说没有被害人遭受财产损失的案件中，不宜使公民承担过苛的责任，否则无异于与民争利。即使认为在采纳连带责任说的同时，有关各共犯人之间可通过民事诉讼进行内部追偿，也往往因为无法履行连带责任的共犯人根本没有可供(足额)追偿的财物，使承担了更多责任的共犯人不能成功追偿。(15)何况在国家都难以对其他共犯人予以追缴的情形下，使某一共犯人对其他共犯人通过民事诉讼顺利追偿，无异于强人所难!在无被害人案件中，不存在适用共同侵权连带责任的前提，即国家无法通过共同侵权连带赔偿责任对共犯人进行连带请求。因此，在无被害人遭受财产损失的案件中，适用连带责任说会造成国与民争利的不当结果。 第二，虽然相关司法解释规定，对刑事裁判涉财产部分执行案件而言，若刑事法没有相应规定，就参照适用民事执行的有关规定。(16)而在民事案件执行中，执行侵权连带责任的并不少见，但均局限于作为执行依据的生效法律文书明确被告人之间对某项债务互负连带责任的情形。若执行所依据的裁判文书仅责令共犯人共同负贪污贿赂所得财物的追缴责任，而未明确共犯人之间互负连带责任，则在执行中直接依据连带责任执行，不仅在实体上不当加重了部分被执行人的财产性义务，并且属于未经审判阶段确认的“法官造法”行为，直接剥夺了被执行人的救济权利。(17)《刑法》第64条未明确规定共犯人需要承担连带退赔责任，实务中往往出现相对模糊的共同追缴的表述。(18)对未明确判决共犯人之间承担连带退赔责任的情形，执行人员无权在执行中进行连带执行。 第三，根据《民法典》第1168条，共同侵权人对损害结果承担连带责任。(19)并且其第178条第1款规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”既然共同侵权人应对损害结果承担连带责任，共犯人就更应对违法所得退赔承担连带责任。(20)对此问题的探索“必须跳出刑法领域而置于刑民一体化视野下重新思考”，(21)但上述思维转换是否存在问题？若不能识别出不合理的思维转换，就无法以部分共犯人承担了过于严苛的责任指责整体连带责任说，因为共犯人在共同侵权的意义上本来就需要承担连带责任，为何不能直接在刑事诉讼中直接依据民法规范处理？即使认为，由于《民法典》第178条第2款规定，“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定”，若难以确定责任大小，就“平均承担责任”，因此应在刑事裁判中根据最终的责任份额确定各共犯人所应承担的退赔责任。这也不能全面回应上述质疑，因为内部责任不能否定外部责任。即使在没有被害人存在财产损失的案件中，不应适用连带责任说，也不能否认，贯彻上述思维的结果是在其他案件中继续适用连带责任说。
