一、问题的提出 在刑事立法不断活性化的当下，预备行为实行化是实现刑事法网扩张的一种重要立法手段。预备行为实行化指的是立法者为了有效保护法益，选择将一些预备行为类型化为分则中具体罪名的实行行为，它在理论上也被称为实质预备犯。学理上一般认为，我国《刑法》第22条广泛肯定了形式预备犯的可罚性，从而面临着立法正当性的诘问。①基于此，学界许多观点均主张废除形式预备犯的普遍处罚制度，将确有处罚必要性的行为规定为独立的构成要件予以处罚，即实现从形式预备犯到实质预备犯的转型。目前的刑事立法虽然仍保留着第22条的规定，但是通过历次刑法修正案的修改，实质预备犯的罪名日益增多，从而在一定程度上也“呼应”了理论界的上述主张。与此同时，司法实践中对于如何认定实质预备犯也存在着诸多争议。由此可见，讨论预备行为实行化的问题具有理论与实践上的重要价值。但遗憾的是，学界对于预备行为实行化的关注并不充分，而且现有的研究也存在不少问题。 其一，预备行为实行化的范围界定非常混乱。如果对这一前提难以厘清，那么后续讨论实质预备犯的相关问题均将失去意义。有观点从广义上界定这里的预备行为实行化，认为凡是有可能成为他罪预备行为的罪名均为实质预备犯。②但是分则中许多罪名在经验上往往都具有“预备”的作用，因而这一观点势必会导致实质预备犯的泛化。这一方面会使得刑事处罚凭借“实质预备犯”的合法外衣而肆意地扩张范围，从而难以实现预备犯制度的转型初衷；另一方面也必然消解预备行为实行化理论的存在意义，使得这一概念没有存在的价值。也有观点试图从规范上严格限缩实质预备犯的范围，认为预备犯罪要“与目的犯罪规定在同一章节以完整地保护同一类法益”。③但是与形式预备犯的认定必须从属于具体的罪名不同，在实质预备犯中，目的行为所涉及的犯罪往往并不是特定的，其所保护的法益也具有多样性。倘若坚持认为两者必须保护同一类法益，明显不符合立法实际。上述困境形成的根源其实在于学术界基本上缺乏对于预备行为实行化立法目的的讨论。 其二，目前学术界对于预备行为实行化的研究往往集中于准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪等少数个罪，导致预备行为实行化始终无法形成体系化的理论，使得相关研究的价值非常受限。 其三，理论上对于实质预备犯的理解主要还是参照形式预备犯的理论，要求以保护重大法益为限、具有引起后续犯罪的目的、行为应具有一定的具体危险，等等。④以非法利用信息网站罪中的“违法犯罪活动”要素的解释为例，车浩认为应限制解释为犯罪行为，因为实践中基本上都不处罚犯罪行为的预备，那么对于违法行为的预备自然是不可罚的。⑤但是根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，这里的“违法犯罪”包括尚未构成犯罪的违法行为。这实际上是考虑到了实质预备犯与形式预备犯的不同，作为刑法理论而言，必须提出独立的解释方案。 其四，多数观点已经认识到，抽象危险犯本身包括了多种类型，彼此的判断构造并不相同，实质预备犯即为抽象危险犯的一种。⑥但是对于实质预备犯则没有进一步展开类型化分析。实际上实质预备犯本身也存在不同类型，因此需要在明确实质预备犯范围的基础上，针对其不同的类型提出不同的解释规则。 基于上述问题意识，本文将围绕预备行为实行化的罪名范围与解释规则展开法教义学研究。具体而言，首先明确实质预备犯的立法目的究竟为何，在此基础上，排除表象的预备行为实行化的罪名；随后将实质预备犯区分为法益前置型与提前处罚型两类，并结合具体的罪名提出解释规则，以此来指导司法实践。 二、预备行为实行化的罪名范围 (一)预备行为实行化的立法目的 讨论预备行为实行化的立法目的，是正确界定其范围的重要前提，亦即只有首先在教义学上明确为何要采取这样的立法技术，才能为其范围的厘定提供一个明确的标准。已有的相关研究往往对这一问题不够重视，因而导致在认定实质预备犯时非常随意。本文认为，立法者之所以扩大这一立法技术的适用范围，可能是基于下述考虑。 第一，预备行为实行化主要基于立法者“打早打小”的政策目标，也即如果等到实行行为发生再予以规制，对法益的保护显然过晚，因此，它其实体现的是法益保护的早期化。在这个意义上，预备行为实行化是预防性刑法观的一种表现形式。⑦正是基于这样的考虑，我国学者提出需要明确区分预防性刑法以及单纯的行为犯，即行为犯的设置并非全部体现预防性刑法观，“预防性立法以有无诱发或引起严重后果犯罪的风险为标准，行为犯则是以行为本身所具有的侵害性为标准”。⑧因此，不能只以经验上是否有可能成为他罪的预备行为作为预备行为实行化的判断标准。事实上，许多犯罪的设立是基于行为所具有的侵害性，而并非预防风险的需要。例如危害国家安全罪中的背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪，只是立法者因其行为本身所具有的侵害性而以行为犯进行规制，将其认定为预备行为实行化没有任何意义。⑨ 刑法理论对法益保护早期化的含义有不同理解。有观点认为，它是将特定领域的集体法益作为个人法益保护的前置，因此实质预备犯的立法不属于法益保护的早期化，而是刑事处罚的前置化。⑩相反观点则主张，预备行为实行化体现了法益保护的早期化，其“并非创设新的保护法益，而是可以理解为在侵害基本构成要件所保护的具体的法益之前进行补充的、协防的保护”。(11)两种观点的对立主要集中于法益保护的早期化是否新创设了一种中间法益(集体法益)，而对于实质预备犯则都认为其并没有独立的保护法益，它与实行犯所保护的法益具有一致性，只是在法益侵害关联上更为稀薄。
