一、引言 围绕数据展开的(不正当)竞争已经成为行业常态，这主要是因为数据的诸多信息性功能已成为业界共识：要么是获取内容数据用于向用户免费展示，进而获取金钱性交易机会(俗称流量)；要么是根据信息内容和用户行为分析需求与匹配关联性，进而辅助市场决策。①过往流行的网络不正当竞争行为主要基于这两类数据功能展开，前者包括使用爬虫等信息工具通过系统接口获取竞争平台上不同公开程度的数据，②后者包括通过诱导用户分享行为从而间接获取社交关系链信息。③ 尽管已经有大量学术性讨论且很难讲出更多新意，但此类问题在现实中的解决方案却并非一目了然。首先，数据权属问题一直存在广泛争议，信息从生产到流通涉及多个环节，每个环节都可能基于其相关性主张一定程度的权益，将控制权赋予谁并未达成共识，选择不同政策的效果也截然不同，更不用说不少数据还是以公开形式展示的，这都增加了精准分配的认知难度。其次，即使可以在一定程度上对数据确权，但处理时究竟采用财产规则还是责任规则缺乏定论。如果采用前者，对特定侵权行为的威慑就重一些，但需要进行更多新型权益的论证，而后者则较为轻微；同时要看法院在认定侵权后的赔偿方式与数额，以及在类案中一以贯之的程度，这些因素决定了此类判决威慑力能否持久。最后，数据不正当竞争纠纷看似主要涉及两个平台企业主体，但相关用户的同意和选择行为通常也夹杂其中，特别是涉及用户的个人信息转移或数据来源者权利时，会使纠纷更加复杂，很难说究竟应由哪一方对信息流动进行控制。 有趣的是，尽管存在上述难题，绝大部分披露的网络不正当竞争纠纷案件都以原告胜诉告终，即法院基本以《反不正当竞争法》第2条原则性条款为依据确认不正当竞争行为成立，并给予负面的司法评价。④有一些惯常的认知性理由可以用来解释这类现象：首先，因为该条内容过于模糊，适用时反而容易操作，经常被扩大解释。其次，这种处理方式通常符合法官基于常识的想象(也符合大脑的直觉系统)⑤，即认为有一个在先的信息系统或经过劳动投入的空间，他人未经许可不得通过技术手段侵入，或者破坏空间控制者为履行法定安全保障义务而设定的技术保护措施，⑥甚至无论特定数据是否公开都被纳入保护范畴。最后，“3Q大战”以来，对特定竞争对手的信息系统进行干扰的方式就层出不穷，从加强威慑立场出发，司法裁判将平台塑造的虚拟空间视为整体性的架构财产，⑦适用财产规则比责任规则更有力。然而，这种策略可能产生深远的间接影响：头部平台企业塑造的网络空间高度碎裂化，不再需求互联互通，大量有价值的数据要素都依附于私人平台而非存在于公共领域，这甚至也影响了大模型开发从公开数据中获取并训练的质量问题。因此，这些从外部实施的“接触”行为在多大程度上并未造成实际损害、不构成不正当竞争，既有案例缺乏明确指引。⑧ 实际上，就笔者检索到的涉及数据要素不正当竞争的案件而言，未认定为不正当竞争的十分稀少，有些案件即使一审裁判不认为是不正当竞争，到二审也会反转，从而符合“主流”看法。⑨这种主流看法的形成方式是自下而上的：在数字生产方式的形成和扩展过程中，特定企业为了“搭便车”，利用技术手段以低成本获取其他平台企业控制的数据，在遭遇爬虫或外挂时，首先由有意愿担负诉讼成本的头部企业起诉(其收益是形成威慑，确立行业规范)，希望推动对其有利的审判结果成为典型案例，随后还会在其他地方法院形成仿效效应。同时，典型案例通过社交媒体和学术圈传播，成为集中研究的素材，最后进入教材和课堂，一定程度上放大了此类案件的影响力。但悖论的是，这些案例主要围绕内在逻辑不一致的“不当”行为编排，使得原则性条款知识始终无法以缜密教义的形式积累下来，最多只能将特定行为类型化，亦步亦趋地跟在商业实践和纠纷之后；⑩在分析不正当竞争时，又以接近侵权责任的构成要件开展分析，由于在市场秩序和商业道德维度标准模糊，损害赔偿的证明标准也随之降低，由此产生了大量形式上的模仿说理。这种知识固化的后果是，在没有立法具体条文规定的情况下，确实在边际上起到了确立秩序的效果，网络空间没有出现特别明显的黑暗森林模式，人们不会通过爬虫或非法手段为争夺数据资源而相互攻击，因此看起来是一个不坏的均衡。但这种均衡主要偏向于认可头部平台企业不断扩大的数字空间合法性，也使得我们无法在知识上分辨何谓正当竞争，甚至可能因为这类“幸存者偏差”而强化了人们对网络世界原罪的误解。(11)对创新的理解也更容易产生偏误，即任何创新如果在本质上都是对既有生产要素的重新排列组合，且能够在一定社会成本基础上将蛋糕做大，那么在面对既有生产要素已经被头部企业掌控的情况下，如何“正当”且低成本地获取要素就成了司法需要面对的真实问题。此类判决书中呈现出的对于市场秩序和商业道德的解说，未必反映真实的市场竞争状况。 最高人民法院最新发布的指导性案例263号(以下简称“263号案例”)(12)在这个问题上重新进行了有益探索。就经验看，网络不正当竞争案件十余年来涵盖了广告屏蔽、流量劫持、盗链、外挂等多种行为方式，其中持续存在的争议行为就是以数据转移为目标的爬虫行为，其并未因其他模式的衰落而停止，反而在大模型竞争时代更加普遍。爬虫属于底层技术，其使用也可以和诸如设置关联账号、互操作性、聚合模式、一键搬家等行为混合。263号案例聚焦数据不正当竞争，不仅在当下不断涌现的爬虫案例中具备一定典型性，且对未来更为一般性的网络不正当竞争同样有辐射效果。
