一、问题的提出 如所周知，以特殊身份作为主体要件或刑罚加减根据的犯罪为身份犯。①在身份犯中，需要讨论的问题是，无身份者能否构成身份犯的共犯。虽然围绕无身份者能否构成身份犯共犯的问题，肯定说获得了学界通说的地位，②并且也得到了实务界主流的支持，③但是，关于无身份者构成身份犯共犯的根据，我国现有的研究却很难说令人满意。 其一是法律根据，围绕刑法是否有必要设置处罚身份犯共犯的特别规定，不必要说认为，我国《刑法》第27条至第29条的规定足以表明，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。④这显然是以总则对分则的指导意义为根据的说理。但是，除了受总则指导外，分则还有可能设置例外规定，片面的必要共犯、共犯行为正犯化等排除总则共犯规定的现象就是适例。因此，也有持必要说立场的学者认为，“无论是在二元参与体系下，还是在单一正犯体系下，对于特别犯(身份犯)的参与者，均需要有刑法上的明文规定才能处罚，否则就是违反罪刑法定原则”。⑤但是，由于我国并无类似《德国刑法典》第28条第1款、《日本刑法》第65条第1款的规定，若采特别规定必要说，就会得出不能处罚参与身份犯的无身份者的结论。例如，(案例1)在不具有国有公司、企业工作人员身份的张某、杨某通过支付巨额一次性土地补偿款，唆使具有该身份的王某违规划拨国有土地使用权，致使国家利益遭受重大损失的案件中，两审法院均未对张某、杨某追究国有公司、企业人员滥用职权罪共犯的责任，理由是“没有法律规定该罪可由非国有公司、企业人员构成共犯”。⑥ 其二是学理根据，无论是区分制还是单一制，均未能成功地为身份犯共犯的可罚性提供恰当的学理根据。一方面，立足于区分制的观点认为，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。⑦根据此种观点，无身份者可以构成身份犯的教唆犯与帮助犯。对此，单一制阵营的学者批判道，“依照德、日等国采取区分制的刑法规定，对正犯处罚重、共犯处罚轻，不可能反过来，也就是说，无身份的教唆、帮助者，不可能比有身份的实行真正身份犯罪者处罚重。这就有可能导致处罚轻重明显失衡的现象发生”。⑧为了避免处罚失衡的结果，区分制立场必须承认无身份者能够构成身份犯共同正犯，但是这又会面临无身份者如何能够实施身份犯实行行为、如何能够成为身份犯正犯的质疑。 区分制往往以共犯从属性⑨或者违法连带性⑩为根据论证无身份者能够构成身份犯共犯，但是，“违法的连带性，不是在‘正犯违法的话，共犯就成立’的意义上发挥积极肯定作用的概念，而是在‘正犯不违法的话，共犯就不成立’的意义上发挥其消极否定作用的概念”。(11)既然如此，就难以认为共犯从属性或者违法连带性能够成为论证身份犯共犯之成立的充分依据。 另一方面，立足于单一制的肯定说声称，“在真正的身份犯(纯正身份犯、构成的身份犯)的场合，无身份者虽大多不能实施构成要件的实行行为，但只要其实施了教唆或帮助有身份者实行犯罪的行为，按单一正犯的解释论，对无身份者就有可能要按身份犯定罪处罚，这是当然的结论”。(12)但是，由于单一制将所有的参与人都作为正犯，因此，区分制立场的学者批判道，“根据这种观点，教唆犯与帮助犯都是正犯，于是，贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯，也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯。但是，这种结论不可能被人接受”。(13) 对此批判意见，单一制反驳道，“在实施贪污罪、受贿罪等真正身份犯的场合，按区分制的解释论，‘正犯’必须是有身份者，但‘共犯’(含教唆犯和帮助犯)可以是无身份者。既然单一正犯体系中的‘正犯’包含区分制体系中的‘共犯’，那就意味着在单一正犯体系下真正身份犯的‘正犯’，既可能是有身份者也可能是无身份者，就不能套用区分制的真正身份犯的‘正犯’只能是有身份者的观念”。(14)但是，单一制论者一方面不承认区分制赖以论证身份犯共犯可罚性的共犯从属性说，(15)另一方面却将区分制中以共犯从属性说为基础的身份犯共犯肯定说的结论作为自己论证身份犯中无身份者可罚性的论据，多少有点“夫子自道”的意味，因此难以认为是成功的辩驳。 理论根据研究的不足也体现在了司法实践中。例如，(案例2)在某机动车检测公司非正式员工黄某唆使检测站驻站民警张某超越职权范围为某公交公司停运旧车办理年审手续，从而使得该公交公司套取巨额燃油补助金的案件中，两审法院判决均以“滥用职权罪是绝对的身份犯，被告人黄某是自然人，主体亦不适格”为由，未认定黄某构成滥用职权罪共犯。(16) 由上述观点争论和实际案例可见，如果不能为无身份者成立身份犯共犯提供坚实的理论基础和法律基础，就难以避免对其作无罪处理。事实上，如果能够成功论证无身份者构成身份犯共犯的理论根据，提供符合身份要素本质和共犯原理的理论基础，那么我国现有的共同犯罪规定就足以为处罚身份犯中的无身份者提供法律依据，也就奠定了法律基础。遗憾的是，我国主流见解仅满足于从形式上论证身份犯共犯成立的范围，对于从实质化角度论证身份犯共犯可罚性的观点，关注不够。基于此问题意识，本文将在对我国通说的形式化论证路径进行评述的基础上，从实质角度论证身份犯共犯的可罚性，再结合身份要素本质，对无身份者能够构成身份犯共犯进行论证，从而实现为身份犯共犯可罚性提供理论基础和法律基础的目标。
