新型腐败行为是我国反腐实践中归纳出来的概念，主要表现为近年来利用新技术、通过新手段等实施的更隐蔽、更难惩处的各种腐败行为。腐败行为的不断变异“带来了发现问题线索难、准确定性难、因果关系认定难、精准取证难、全额追赃挽损难等现实难题，成为新时代反腐败斗争面临的重要挑战”。①在刑法学的视野之下，日趋复杂化与智能化的新型腐败行为对传统刑法理论也带来诸多挑战，但如同商业贿赂、非法集资等实践概念一样，对其的分析最终需要回归至贪污罪、受贿罪等具体罪名及其要件的认定之上。这并不是对实践概念的轻视乃至否定，而是因为从刑法学的角度研究实践概念，有其固有的视野和方法。另一方面，研究的过程中理论与实践也会相互激荡，不仅有利于实践问题之解决，还能让刑法学本身得到自我发展和完善的契机。 对于新型腐败行为的刑法学分析而言，其对刑法理论的潜在启发或许在于，新型腐败行为所触犯的贪污、受贿等职务犯罪具有不同于人身犯罪、财产犯罪的显著特点，用研究人身犯罪、财产犯罪的角度和方法研究职务犯罪，本身存在值得反思之处。为此，本文试图转换视角，引入有别于传统法益侵害说、被认为在职务犯罪领域尤其具有可适用性的义务犯理论，②规范性剖析受贿罪与新型腐败行为。具体而言，由于新型腐败行为大多表现为贿赂犯罪，接下来本文将以受贿罪为中心，从反思其保护法益入手，阐释应当如何以义务犯的新视角看待受贿罪(下文第一部分)。在此基础之上，进而结合贿赂犯罪所谓权钱交易的本质，分别从新型腐败行为权钱交易的权力维度(下文第二部分)与财物维度(下文第三部分)，对其在实践中的认定难点予以分析。 一、受贿罪的本质：法益侵害与义务违反 (一)受贿罪的保护法益 法益侵害说认为，犯罪的本质在于侵害了法益，各罪的保护法益之所在具有重要意义。③关于受贿罪的保护法益，我国学者聚焦于职务行为的属性，主要有职务行为的廉洁性说、不可收买性说、公正性说以及信赖说四种观点，以下分而述之。 廉洁性说是采取四要件体系的传统刑法理论所坚持的观点。“本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。”④“本罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。国家工作人员的职务行为具有廉洁性，不可被收买，受贿行为破坏了职务行为的廉洁性。”⑤一直以来，廉洁奉公都是国家工作人员的基本行为准则，《公务员法》第14条第7项也规定，“清正廉洁，公道正派”。该说因而具有直观和理所当然的优点。问题在于，职务行为的廉洁性是一种过于抽象和宏大的表述，完全可以说贪污贿赂罪一章的所有罪名都侵犯了职务行为的廉洁性。事实上，主张该说的学者也的确认为贪污罪和挪用公款罪等也侵犯了职务行为的廉洁性，只是在廉洁性之外还附加了其他法益。⑥因此，该说充其量可以作为贪污贿赂罪的类法益，作为受贿罪的具体保护法益则失之过宽，难以实现其指导解决新型腐败行为等疑难问题的功能。有廉洁性说论者也意识到该问题，试图提出缓和的主张，认为受贿罪的客体是“国家工作人员职务行为的廉洁性，具体表现为公务行为的不可收买性”。⑦但是，既然可以具体化，还坚持抽象的廉洁性说似乎已无必要，更不用说不可收买性说也存在问题。 不可收买性说以权钱交易为基础。一般认为，“与国家工作人员的职务行为具有对价关系，是贿赂的根本特征”；⑧《公务员法》第59条第8项也规定，公务员应当遵纪守法，不得“贪污贿赂，利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。正如张明楷所言：“‘国家工作人员不得进行权钱交易’可谓是一个禁止规范，但这一规范的目的就是为了使职务行为不被收买。”⑨受贿犯罪将职务行为作为贿赂的对价进行权钱交易，因此侵犯了职务行为的不可收买性。该说直指受贿罪的典型形态与本质特征，且内涵清晰明确，具有廉洁性说无法比拟的优点。该说最主要的问题是难以说明无约定的事后受贿行为，因为一项已经实施完毕的职务行为是无法在事后被收买的。为解决此一问题，持该说者扩充了不可收买性的内涵，认为不可收买性除了其本来涵义之外，还包括公民对职务行为不可收买性的信赖。⑩依此观点，无约定的事后受贿行为虽然没有侵犯不可收买性，至少动摇了公民对不可收买性的信赖，因而仍然可以论以受贿。对此，可能的疑问是，信赖利益与不可收买性未必能顺畅地合为一体。 公正性说正是在对不可收买性包括对不可收买性的信赖的批判之上提出来的。黎宏指出，糅合了信赖利益的不可收买性说内容模糊、主观色彩浓厚，与廉洁性说不过一纸之隔。为了进一步明确受贿罪的本质，黎宏认为受贿罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性，只有引起了对职务行为公正性的侵害及其危险的行为才是受贿行为。(11)对于无约定的事后受贿行为，黎宏认为，由于不可能危及已经实施完毕的职务行为的公正性，无约定的事后受贿原则上不成立受贿；除非能证明收受财物者收受财物时有事后受财的心里期待或联想。(12)相较于廉洁性说与不可收买性说，该说更为实质，处罚范围也更为明确。但是，在解释未为他人谋取不正当利益的受贿行为时，该说存在一定的障碍；否认无约定的事后受贿也与实务立场以及政策利益不符；以事后受财者的心理期待和联想作为缓冲则与其对信赖利益主观色彩浓厚的批判自相矛盾，信赖利益至少是一种抽象的主观倾向，心理期待和联系则明显是一种具体的内心想法。 信赖说认为，职务行为的廉洁性说、不可收买性说以及公正性说都是从权力的内部视角的客观判断，应该转换视角，从公众对受贿行为的感受的外部视角确定受贿罪的保护法益。就此而论，受贿罪保护的应当是国民对职务行为的信赖感。为了回应信赖感内涵模糊的质疑，该说从形式与实质两方面对信赖进行了界定，认为只有形式上符合受贿犯罪的构成要件，实质上侵害廉洁性信赖和公正性信赖的保护法益的受贿行为才应当追究刑事责任。(13)该说最主要的问题在于，仅从外部视角难以充分清晰说明受贿罪的保护法益，最终不得不通过种种途径，与内部视角相结合。换言之，信赖说因其抽象性有较为强大的说明力，但不足以单独作为受贿罪的保护法益，和其他学说相结合，综合性地理解受贿罪的法益，成为其最终的宿命。前述主张不可收买性说的张明楷对信赖利益的肯定，以及主张公正性说的黎宏对抽象危险的认可，乃至信赖说本身将信赖细分为廉洁性信赖和公正性信赖，都是对信赖说补充地位的写照。
