《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第495条规定了预约合同的基本规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则司法解释》)又对预约合同的认定和违约责任作出了具体规定，使我国的预约合同规则体系越来越详细、越来越具有可操作性。随着司法实践和理论研究的发展，对预约合同特别是预约转化为本约仍然有较多需要解决的问题，应当进一步深入研究，使具体应用规则更加明确。本文结合具体案例，对预约转化为本约的三个问题进行解读，明确理论依据和司法适用规则。这就是预约识别(确定预约转化为本约的基点)、必备条款(预约合同订立后一方已实施履行行为且对方接受)和继续履行(预约未转化为本约以及转化为本约的违约责任承担)三个关键词。其意义不仅在于明确法官审理预约转化本约争议的法律适用，同时也对检察官进行民事检察监督审查预约转化为本约案件如何提出司法建议或者抗诉具有重要价值。 一、预约转化为本约是预约合同的第三种法律效力 (一)预约合同的三种法律效力 有的学者认为，预约合同的效力为二元化路径，一是应当缔约效力，二是必须磋商效力。①这种见解当然不错。但是，预约合同还有第三种效力，即行为转化效力，在符合法律规定的条件时转化为本约合同，因而预约合同的效力应当是三元化路径。《合同编通则司法解释》第6条第3款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。” 上述规定究竟是区分预约与本约的区别，还是规范预约转化为本约的预约合同效力规则，有不同看法。司法解释起草人认为，这一条款规定的是“预约合同与本约合同的区别”。②笔者认为，这一条款界定的是预约合同转化为本约合同的要件，③或者称为“预约为本约所吸收”。④这是因为，对于预约合同的判定，很多法官在司法实践中都认为缺少便于掌握和适用的规则，⑤对此作出明确规定，不仅能够区别预约合同与本约合同的区分，更能够准确判断预约如何转化为本约。前一种对预约与本约区别的认识，着眼于预约合同与本约合同的静态；后一种预约转化为本约的认识，着眼于预约合同与本约合同变化的动态，这是表述预约合同发生的第三种效力，更切合司法实践的实际需要。 这里涉及的理论问题是，预约合同满足法定条件是能够转化为本约合同的，但是，预约转化为本约，究竟是在当事人一方已实施履行行为且对方接受的情况下，直接由预约合同转化为本约，还是当事人通过自己的行为在预约之外订立了本约合同。有学者认为，在预约合同已经成立的情况下，若认为其转化成本约合同，则实际上在否认预约存在的独立性，因此应当为当事人成立新合同的观点更为恰当。⑥本文持不同看法，因为预约转化为本约，所订立合同的标的、数量以及价款或者报酬条款并未改变，通过当事人的履行行为和接受履行的行为，而不是要约、承诺的磋商，将预约直接确认为本约，合同的必备条款并未改变，只是对其他非必备条款进一步确定，“打通”了预约和本约的界限。这样认识是实事求是的态度。 《合同编通则司法解释》第6条第3款规定，在认购书、订购书、预定书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等必备条款达成合意这一前提要件下，预约转化为本约有两种方式，一是未明确约定在将来在一定期限内另行订立合同；二是虽然对在一定期限内另行订立合同有约定，但是当事人一方已经实施履行行为且对方接受。此外，在通过交付立约定金方式成立的预约合同中，符合上述要件的，也构成预约转化为本约。在司法实务操作上，如何判定预约转化为本约的预约效力，就关乎本文提出的预约识别、必备条款和继续履行这三个关键词。 (二)对预约合同转化为本约合同发生争议的实际案例 讨论预约转化本约争议审查的上述三个关键词，要观察一个实际发生的典型案例(以下简称“本案”)。由于本案正在诉讼中，本文对案情只作概括的简要介绍，将案件当事人的敏感信息等隐去，将复杂的情节简单化，介绍双方当事人争议的主要理由。 甲公司与乙公司于2021年12月签署《股权转让框架协议》，就转让丙公司全部股权达成协议，并约定就股权转让款等内容继续磋商，另行签订《股权转让协议》，依照《股权转让协议》的约定转让目标公司的全部股权，交付全部股权转让款。同时约定发生争议的管辖为某区法院。 《股权转让框架协议》签订后，应乙公司要求，甲公司向乙公司支付了5000万元预付款，派人员参与丙公司的部分管理工作，但是股权没有过户，甲公司没有接管公司，没有组建董事会，没有委派法定代表人，丙公司仍然在乙公司原来委派的人员管理之下。在一年的时间里，甲公司和乙公司就具体股权转让事宜进行多轮磋商，对股权转让价款数额、支付条件始终未达成合意，丙公司也没有就约定的丙公司资产解除抵押工作实际完成。磋商中双方多次交换《股权转让协议(草案)》，最终都没有在《股权转让协议》上签名、盖章或者按指印。2022年12月，双方认可不再进行股权交易，丙公司收回甲公司部分人员分管的工作，甲公司的人员撤离丙公司。
