不一致的“不一致”：备案审查中“不一致”的适用研究

　　人们不能猜测出一个词是如何起作用的。人们必须其应用并且从中进行学习。

　　“一致”这个词和“规则”这个词彼此，它们是表兄妹。如果我教一个人其中一个词的用法，那么他因此也就学到了另一个词的用法。

　　——维特根斯坦①

　　备案审查作为具有中国特色的宪法法律监督制度，肩负着保障宪法法律实施，维护国家法制统一的制度使命。2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》申明“加强备案审查制度和能力建设”，要求“明确审查范围、标准和纠正措施”。标准的明确、统一是备案审查能力建设中的重要环节，既关系备案审查工作的效率，也影响备案审查工作的统一开展。

　　承担备案审查具体工作的机关在审查研究规范性文件的合宪性、政治性、合法性和适当性时，常用的三种判断标准是“相抵触”“不一致”和“不适当”。这三种判断标准的适用方式在实践中并不清晰，且常有混用的情况出现。②学术界较早并持续关注了“相抵触”的适用问题，③对“不适当”的研究亦有所涉猎，④但对“不一致”的研究较为罕见。本文基于备案审查工作中适用“不一致”标准的情形，分析有关“不一致”的规范与实践，厘清“不一致”判断与相关审查标准之间的关系，并尝试重构“不一致”的适用范围，为规范备案审查工作中“不一致”判断的科学适用提供支撑。

　　一、行动与纸面上的“不一致”

　　(一)行动中的“不一致”

　　从目前公布的备案审查实例来看，“不一致”是使用频次最高的判断标准。表1显示了2017-2023年全国人大常委会法工委备案审查工作报告中“不一致”“相抵触”和“不适当”分别出现的次数。⑤

　　数字背后所展现的实际含义要比表中数字展示的差距更大。“相抵触”“不适当”尽管在报告中出现，但多是用于描述全国人大常委会的备案审查权和相关法律规定，而非对具体案例作出的判断。

　　

　　历年备案审查工作报告都会出现“全国人大常委会有权撤销、纠正与宪法法律相抵触的法规、司法解释”等内容。《2017年备案审查工作报告》中有两处出现“相抵触”是引用了《立法法》第99条和《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)第32条的规定。2017-2022年备案审查工作报告中出现“不适当”一词均是在陈述工作内容，诸如“对审查中发现存在与法律相抵触或者不适当问题的，积极稳妥作出处理”“对存在不符合宪法法律规定、明显不适当等问题的，督促制定机关予以改正”，均非对具体审查案例的判断。实际上，近七年全国人大常委会法工委的备案审查工作报告中，明确判定存在“相抵触”的案例只有《2021年备案审查工作报告》提到有地方性法规将按时缴纳物业费等作为参选业主委员会成员的条件之一，“与民法典的有关规定相抵触”。《2018年备案审查工作报告》提到湖南省司法厅《关于“四大类”外司法鉴定事项管理有关问题的通知》中关于“四大类”外司法鉴定事项登记管理的有关规定与《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》“相抵触”。值得注意的是，在针对该案例更详细的解释中，全国人大常委会法工委仍然使用“不一致”来描述这种情况。⑥明确适用“不适当”的案例从未出现过。“不一致”则主要是用于对相关规范性文件审查结果的判定，且还有多处存在数词限定。譬如，《2017年备案审查工作报告》中提到“不一致”时，包括“审查发现5件司法解释存在与法律不一致”“督促地方人大常委会对30件与修改后的法律规定不一致的地方性法规及时作出修改”；《2018年备案审查工作报告》中说“经过一年多持续努力，各地清理发现存在与上位法规定不一致等问题需要研究处理的法规共1 029件”；以及“2018年8月，司法部将备案审查工作中发现的存在问题的43件地方性法规一揽子转送法制工作委员会研究处理。经初步研究，其中15件存在与法律或行政法规不一致、缺乏上位法依据增设行政审批事项等问题，其他28件存在与国家有关政策要求不一致等问题。”

　　如果全国人大常委会法工委备案审查工作报告中提到的案例仅是少数，不具普遍性的话，全国人大常委会法工委法规备案审查室2020年编著出版的《规范性文件备案审查案例选编》(以下简称《备案审查案例选编》)提供了更广泛的视角，收录了全国人大常委会和省、市、县三级地方人大常委会审查研究的169个案例，⑦并针对每个案例的“来源、审查内容、审查理由、研究情况、处理情况及其中工作程序都作了介绍和阐述”，对于法学研究“有着重大意义”。⑧表2总结了《备案审查案例选编》中使用“不一致”的案例数，可见，被认定为“不一致”的案例占了半壁江山。

　　

　　从被认定为“不一致”的具体情形来看，主要是判定下位法与上位法之间的“不一致”，但也存在地方政府规章与部门规章之间的“不一致”；相关规范性文件与国务院文件、司法解释和国家政策之间的“不一致”；规范性文件对同一事项的规定“不一致”，以及规范性文件的文字规定与制定机关的立法原意“不一致”。“不一致”具体包含以下八种情况：(1)超越立法权限；⑨(2)减损公民权利；⑩(3)违背法律精神/原则；(11)(4)增加义务性条件；(12)(5)改变案件管辖；(13)(6)处罚金额超出上位法规定幅度；(14)(7)减少处罚条件(立法放水)；(15)(8)增加处罚种类。(16)并且，在合宪性、政治性、合法性和适当性审查中都有使用“不一致”判断的情况。(17)由此可见，被认定为“不一致”的情况可谓包罗万象，几乎囊括了备案审查中遇到的所有问题。

　　从备案审查实践来看，“不一致”的适用既不一致，也不规范。如同样是超越法定权限，设定行政许可、行政处罚或行政强制的情况，有的认定为“不一致”，(18)有的却未使用“不一致”。(19)除了“不一致”，实践中还用到“不符合”、(20)“不完全相同”、(21)“不相符”、(22)“有出入”(23)等。何海波教授针对《北京市机动车停车条例》第41条的合法性提请审查建议时，认为该规定有违“无过错、不处罚”的法治原则、比例原则和正当程序原则，但全国人大常委会法工委审查研究意见却是该规定与相关原则和规定“不符”。(24)“符合”“相同”等词并非备案审查规范中的用语，但其含义指向形式上或内容上的一致。