生成式人工智能的出现，标志着我们已经进入了一个人工智能时代，生成式人工智能以亿万的庞大数据为参数，具有更出色的生成能力，其用途极为广泛，且具有难以估量的应用价值。但生成式人工智能也可能产生大量的虚假信息，还可能构成对他人知识产权的侵害，并由此引发侵权的法律风险。ChatGPT制造者OpenAI公司的首席执行官山姆·阿尔特曼指出，其特别担心这些人工智能被用于大规模制造虚假信息。①从致害原因上看，生成式人工智能虚假信息侵权既可能来自其自身模型的选择问题，也可能来自操作者的操作不当，还可能是因当前技术水平无法证明或者说无法解释的原因而引发。无论是哪一种原因造成的损害，都涉及生成式人工智能服务提供者的侵权责任认定问题。 从促进和规范人工智能产业发展、鼓励科技创新出发，对生成式人工智能致损的民事责任原则仍应当采取过错责任归责原则，但在生成式人工智能致害的情形下，究竟应当如何认定其服务提供者的过错，这是现代侵权法面临的一大难题。有鉴于此，笔者拟对生成式人工智能致害情形下其服务提供者的过错认定问题进行探讨。 一、应以“现有技术水平”为认定服务提供者过错的标准 (一)以“现有技术水平”作为认定服务提供者过错标准的必要性 就生成式人工智能所造成的侵权的归责原则而言，德国洪堡大学的格哈特·瓦格纳(Gerhard Wagner)教授认为应当采取严格责任，他认为，对于具有高风险的人工智能产品发生侵权行为，软件设计者或产品制造者应承担相应的产品责任，因为他们更了解人工智能产品，更能有效避免侵权事故发生。②在美国，也有学者进一步将人工智能(AI)技术作出的决策类比于代理人决策，并据此认为人工智能决策产生的责任类似于雇主责任(respondeat superior)。这些学者强调，对人工智能技术导致的损害采取严格责任符合风险与责任一致的原则，且有利于保障算法环境的安全性。③笔者认为，这一观点虽然不无道理，但是值得商榷，一方面，对待生成式人工智能因固有缺陷产生虚假信息所产生的侵权，不应当完全机械地将生成式人工智能诸如ChatGPT当成产品，并直接适用产品责任的归责原则。法律之所以对产品责任采严格责任的归责原则，主要是为了保护相关主体的生命、健康等权利，而生成式人工智能虽然也可能存在设计缺陷，但其与产品责任意义上的产品不同，其通常不会导致他人生命健康方面的损害，而主要是造成对他人人格权、著作权等权益的侵害。因此，不宜对其适用严格责任。另一方面，对人工智能技术导致的损害一概采取雇主责任，可能会导致中小企业动辄得咎，面临巨大的法律风险，因而会压抑人工智能技术的发展。④毕竟生成式人工智能目前仍然处于一个初创阶段，技术仍然在不断改进，需要为其发展留下更为宽松的法律环境，对其进行规制是必要的，但不宜对其进行过于严苛的规制，从侵权责任而言，严格责任显然对人工智能企业而言过于苛刻，不利于鼓励和促进人工智能产业的发展。此外，生成式人工智能侵权产生的原因是多元的，需要根据不同情形具体分析各方主体的过错，进而分别确定其应当承担的相应责任，而不宜由各方主体承担连带责任。例如，在各方主体都有过错的情况下，如果能够证明损害是因生成式人工智能模型的选择问题造成的，则应当由其研发者承担过错责任；如果损害是因生成式人工智能操作者的操作不当引起的，则应当由其操作者承担过错责任。因此，对生成式人工智能侵权也应当适用过错责任原则。⑤ 既然生成式人工智能侵权应当适用过错责任原则，则在构成要件上就应当适用侵权责任的一般构成要件。《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”也就是说，在生成式人工智能侵权致害的情形下，生成式人工智能服务提供者承担侵权责任的前提是其具有过错。但问题在于，如何认定生成式人工智能服务提供者的过错？对此，有观点认为，应当区分不同的“场景”，具体认定生成式人工智能服务提供者的过错，具体而言：一是，如果人工智能技术决策本身达到了同样场景下一般理性人的注意义务，则其服务提供者就不应当承担侵权责任；二是，如果人工智能技术决策未达到一般理性人的注意义务，则其制造者和销售者应当承担产品责任；三是，如果人工智能产品的生产者、销售者和人工智能的使用者都有过错(如使用者在互动中也具有过错)，则区分情况认定其成立连带责任或按份责任。⑥笔者认为，上述观点具有一定的合理性，但也存在一定的问题。这是因为：一方面，此种观点主要将生成式人工智能认定为产品，并据此认定其生产者和销售者的责任。而如前所述，生成式人工智能产品不同于产品责任意义上的产品，不宜对其适用产品责任的规则。另一方面，理性人针对的是一般的情形，因为一般理性人的标准是针对一般过错侵权所采取的过错认定标准，其很难被完全运用于技术性很强、领域极为特殊的生成式人工智能产生的虚假信息侵权。在人工智能侵权的情形下，还应当考虑人工智能的技术标准，不能简单地用一般的理性标准进行衡量，而应当考虑现有技术标准等因素，这样才能对过错作出准确的判断。 对生成式人工智能服务提供者的过错的认定，应当坚持从特定的领域、行业和技术层面，考虑服务提供者是否尽到了最大的注意义务和损害防范义务，以进一步确定其是否具有过错。笔者认为，在确定生成式人工智能服务提供者是否具有过错时，应当以现有技术水平作为过错的标准，即便服务提供者采取了相关的技术措施，但如果按照现有的技术标准仍然可能无法消除相关的侵权内容，此时，应当允许服务提供者主张类似于产品责任制度中的“发展风险抗辩”(the development risks defense)或者“现有技术抗辩”(the state-of-the art defense)。⑦在比较法上，一些学者已经提出，在人工智能侵权领域，“承担责任的关键，是在投放市场时，制造商是否应该知道这些错误”。⑧也有学者从免责的角度提出：“关于《德国民法典》第823条第1款所要求的过错，德国联邦最高法院将证明责任倒置，以利于产品受害者。然而，如果自动系统出现无法预料和无法避免的错误行为，制造商得以免责。”⑨即便是一些主张严格责任的学者也认为，应当设立一些例外免责条款，如“无设计或操作瑕疵”抗辩免责。⑩
