一、问题的提出 自改革开放以来，随着家庭联产承包责任的确立与完善，现有学界对农村土地承包制的理论构建已经形成了比较完整的体系。绝大部分学者已经承认了其“所有权—用益物权”的双层权能结构。“法学界主张土地承包经营性质为物权，或者应当成为物权似乎已经不存在争议”(温世扬，1997)。“土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权，是土地所有权与使用收益权分离的结果，即指非所有人在土地所有人的财产上享有、占有、使用和收益的权利”(丁关良，1999)。按照现有法学界的主流观点，土地承包经营权作为一种用益物权，它的实现严格遵循大陆法系私法理论中关于权利派生的逻辑，即土地承包经营权从集体所有权中派生出来，集体所有权是“母权利”，土地承包经营权是“子权利”。 然而，在农地“三权分置”制度提出来之后，原有已成定论的“集体所有权—土地承包权”的双层土地产权结构出现了理论不兼容的情况。首先，依据传统大陆法系理论，“一物之上不可存在两个以上所有权，也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权”(孙宪忠，2014)。在土地经营权和土地承包经营权的权利内容几乎一致的前提下，集体所有权不可能在同一块土地上同时派生出来两个“种类一致、效力相同”的用益物权①。其次，“任何他物权的生成必须具有母权基础。无母权，则无他物权”(单平基，2016)，这里的母权利自然指的就是所有权。由于土地承包经营权本来就是一种他物权，而他物权又不可能再派生出来另一个他物权，所以，土地承包经营权也无法派生出土地经营权。如此一来，希冀在新型土地产权制度中建立三权并存的土地权能结构似乎无法找到合适的法理基点。 为了突破当前“三权分置”改革的法理构建困境，学界提供了许多可行之法②。然而，他们却都不可避免地存在以下问题：即用纯粹私法理论来讨论我国公有制体制下的农地权能分置是否会产生理论不兼容的问题？ 答案是肯定的。实际上，集体所有权并不是传统大陆法系理论中的概念，它只是存在于以苏联为代表的社会主义国家的法律当中。“当马克思主义经典理论进入苏俄国家实践，革命者很快发现，与生产资料公有制(‘全社会共同占有生产资料’)相匹配又可行的新法律表达工具并不能从理论上臆造时，又不得不将本是其批判对象的私人所有权嫁接到新兴社会主义国家上，创造出‘国家所有权’的概念”(张力，2016)。同样，集体所有权也是苏联法学学者为建设本国法律体系而创造出来的新的法学概念，其目的也是为了适应本国的公有制经济体制。 然而，“臆造”自私人所有权的公有制法权体系难免会出现无法“自圆其说”的情况。以人民公社时期的农地制度为例。相比较于高级社，人民公社不仅要求社员将私有土地归公，还需求社员将“房基”收归集体所有。在资格准入方面，人民公社对社员采取了允许“全面入社”的政策③，而退社的时候社员则无权要求分割任何公社的财产④。在干部任免方面，“村庄领袖主要由上级政府任命或委派，代表党和国家领导实现对农村社会的管理”(卢福营，2008)。这就使得人民公社已经超出了传统私法意义上依靠村民自治的“集体”的范畴。虽然在大陆法系理论中与其类似的有共有、总有、合有等多种概念，但它们都与集体所有权的内部权能结构存在着根本上的区别。 人民公社的案例说明了以下问题：以私权利为中心的现代私法理论在公有制经济体制中出现了“水土不服”的问题，“公产”无法完全靠私法理论来理清。它们的法权构造存在本质上的区别，现代私法理论是建立于私权基础上的“正金字塔”构造，而公有制法权理论是建立在“公权”基础上的“倒金字塔”构造。然而，学界在分析农地权能分置理论时，学者们完全套用了构建于私权利基础上的“权能分离”理论⑤。该理论不仅被用于分析“包产到户”改革中对国家力量的剥离，还被用于分析集体内部土地权能的转移上来。 运用“权能分离”理论来分析“包产到户”改革的土地权能剥离行为无疑是错误的，其构成了当前农地权能分置理论无法有效构建的根源。这种错误主要体现在以下两方面： 第一，“权能分离”理论不能解释集体所有制内部土地权能的分置。马克思(2004)所讲的“权能分离”一定要满足一个前提条件，即“商品经济发展到一定程度”。但是，纵观我国20世纪责任制改革的全过程，其很难定性为农业生产力发展到一定水平的结果。实际上，当时落后的经济发展水平甚至无法解决广大农民的温饱问题，“直到1978年，全国平均每人占有的粮食大体上仍相当于1957年的水平，而农村的人口却在增长，农村还有2.5亿人口没有能够解决温饱问题”(陶林，2008)。生产责任制改革不是生产力决定生产关系的结果，而是国家被迫进行的农地制度调整。不同于“生产力决定生产关系”的正向逻辑，“包产到户”改革是生产关系反过来适应当时落后的生产力的反向逻辑，这与马克思关于“权能分离”的论述存在本质上的逻辑背离⑥。此外，“权能分离”是原始生产资料由“权”与“能”统一状态自然发展到分离状态的过程，这是一个不可逆的单向演化过程，即满足“商品经济发展到一定程度”的过程。然而，自新中国成立之后，“包产到户”时期的土地“权能分离”并不是由权能统一向权能分置的单向制度演变过程⑦。
