一、引言 2014～2019年六个中央一号文件均要求，落实农村土地集体所有权，完善承包地“三权分置”办法。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《深化农村改革综合性实施方案》(以下简称《改革方案》)明确提出，农村土地制度改革“必须坚守土地公有性质不改变……农民利益不受损的底线，防止犯颠覆性错误”。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《意见》)再次强调，“实行‘三权分置’，始终坚持农村土地集体所有权的根本地位。农村土地农民集体所有，必须得到充分体现和保障，不能虚置”。由是观之，推进家庭承包地“三权分置”，前提是坚持并落实农村土地集体所有权，关键是合理界定农户承包权、土地经营权的权利性质与权利内容。 (一)“三权分置”权利结构与实施路径的学界论争 “三权分置”是否是在家庭承包的土地承包经营权分置出承包权与经营权的基础上形成，学界存在否定与肯定两类不同的观点。否定者主张“三权分置”中的承包权实际上是成员权，并认为成员权性质的承包权只是取得土地承包经营权的前提，而不是土地承包经营权的组成部分，故土地承包经营权根本无法分置出承包权；同时主张应彰显成员权，并对现有家庭承包的土地承包经营权进行较为彻底的物权化改造——允许其转让、抵押(高飞，2016)。由此，否定者的观点使承包地“三权分置”形成“所有权+成员权+不动产用益物权”的权利结构，而且该权利结构在土地承包经营权流转前既已存在。否定者的主张对土地承包经营权无身份性的认识是准确的①，不过，将面临下列困境或疑问：一是不符合“三权分置”系基于家庭承包之土地承包经营权大规模流转的事实才得以提出的具体语境。《意见》已载明“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。如果忽视经营权基于流转而产生的事实，将难以阐释经营权的实践基础和产生规则。二是在土地承包关系“长久不变”的语境中，保留成员权性承包权，无法避免土地承包经营权转让、抵押后在剩余承包期内已分到承包地之集体成员失地，即无法避免失去基于土地的社会保障。三是如果将“三权分置”之承包权界定为成员权，并主张土地承包经营权抵押，那么没有必要创新性提出“三权分置”，一方面因为成员权性承包权本来就是与家庭承包的土地承包经营权相分离的，另一方面因为欲分置出土地经营权抵押的目的，通过土地承包经营权抵押即可实现。由此可见，否定者主张的分置路径与权利结构难以契合“三权分置”的政策意蕴。 肯定者则主张，“三权分置”是在家庭承包的土地承包经营权分置出承包权和经营权的基础上形成，这也正是本文探讨之“三权分置”。由于对承包权和经营权权利性质与权利内容解读上的差异，学界又为所有权、承包权和经营权提出了不同的权利结构组合，并呈现出七条承包地“三权分置”的实施路径：一是“所有权+不动产用益物权+债权”的权利结构与实施路径。这种实施路径将经营权定性为派生于土地承包经营权的租赁债权(陈小君，2014)或可物权化的租赁性债权(温世扬，2017；高圣平，2018)，而承包权就是指土地承包经营权本身或者是指土地承包经营权分置出经营权后的简称，其性质自然应为不动产用益物权。二是“所有权+不动产用益物权+权利用益物权”的权利结构与实施路径。这种实施路径将承包权定位为土地承包经营权分置出经营权后的剩余用益物权，并主张将经营权定性为次级用益物权即权利用益物权(蔡立东，2017；崔建远，2017；耿卓，2017)。三是“所有权+‘自物权’+权利用益物权”的权利结构与实施路径。这种实施路径将土地承包经营权定位为相当于所有权的“自物权”、将经营权定性为‘自物权’上派生之权利用益物权(孙宪忠，2016)，自然所谓承包权应是派生出经营权后‘自物权’的代称。四是“所有权+成员权+不动产用益物权”的权利结构与实施路径。这种实施路径主张土地承包经营权具有身份性，并将从土地承包经营权中抽出的身份性承包权解读为成员权，将抽出身份性承包权后的土地承包经营权视为土地经营权且定性为不动产用益物权(丁文，2015)。五是“所有权+成员权+债权”的权利结构与实施路径。这种实施路径将土地承包经营权分置之承包权定性为成员权，将经营权定性为租赁债权(李伟伟，2016)。六是“所有权+不动产用益物权+权利用益物权”与“所有权+不动产用益物权+债权”的双轨制权利结构与实施路径。这种实施路径将承包权视为土地承包经营权的代称或简称，定性为不动产用益物权，但是根据经营权期限长短将经营权分别定性为权利用益物权和债权(王利明，2018)。七是“所有权+不动产用益物权+债权”与“所有权+股权+不动产用益物权”的双轨制权利结构与实施路径。这种实施路径主张将确权确地之土地承包经营权通过出租、转包方式派生于不动产用益物权的经营权定性为债权；将未分包到户且确权确股不确地②之土地股份合作和确权确地之土地承包经营权入股(即“交回”)农村集体经济组织中，土地股份合作社等农村集体经济组织再通过招标、拍卖、公开协商等方式为其他规模经营主体创设的经营权定性为不动产用益物权——该类经营权直接派生于集体土地所有权(高海，2016)。
