新型城镇化进程中，农地制度的改革与创新既不允许任何组织和个人侵害农民的土地承包权，也不能放任农民为了短期利益轻易丢掉自己的土地，应坚持土地集体所有制，稳定土地的承包权，放活土地经营权，通过农地流转实现土地资源的优化配置，同时注重风险防范。因此，探析三权分置下农村土地承包经营权流转方式，寻求农地流转的法律制度创新与风险防范对策，以及与之配套的相关法律的完善就显得尤为必要。 一、逻辑起点：农地三权分置的实践与争议 农业生产的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的。随着农业和农村经济的发展，以高投入、高产出为特征的现代农业直指农业适度规模经营，在家庭联产承包责任制条件下，实现农业适度规模经营的唯一路径则是土地流转[1]。实践中又出现了农户承包地的承包权和经营权分离的现象，农户为获得土地的流转收益，把农地经营权(即使用权)拿出来流转，同时依然享有农地承包权。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分置”的现象[2]。 (一)农地三权分置的实践 实际上，农地三权分置的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过，并且涉及面越来越广。相关资料显示，实践中早已有浙江、湖北、重庆、河南、福建、安徽、山东、陕西等地出台指导农地流转的三权分置的规范性文件，如浙江省萧委办[2006]37号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……依法实行土地集体所有权、家庭承包权和土地经营权的分离”。湖北省武办发[2007]1号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……推进农村土地集体所有权、家庭承包经营权和农村土地使用权‘三权’分离”。重庆市渝办发[2007]250号文件规定：“坚持‘稳制、分权、放活’的原则……实行土地所有权、承包权和土地使用权分离”。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确提出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”至此，在国家政策层面，土地承包经营权分置成承包权和经营权，形成了农地的所有权、承包权、经营权三权分置之格局[3]。 (二)农地三权分置的争议 虽然农地三权分置在土地承包经营权流转实践中已得到广泛的认可与推行，并得到国家政策的确认，但在理论上却存在较大争议。部分学者认为将承包权和经营权从土地承包经营权分离出来，不仅没有理论依据，而且存在较大的社会风险[4]。以“三权分离”学说为基础构建土地所有权、承包权、经营权的农地产权观点，不符合法理上设置他物权的立法意图[5]，主观臆断了流转土地承包经营权与稳定土地承包之间的关系，进而与农地制度深化改革的方向相悖。与此相反，对权利主体、内容、性质以及侵权形态、救济方式和责任等方面比较，推知土地承包权与经营权之间存在较大差异[3]。土地承包权含于土地承包经营权之中会导致后者的功能超载，阻碍其有序流转，不利于保障农户的土地权益，并且会造成理论上的混乱与纷争，两者必须分离[3]。土地承包权和经营权的分离不是土地承包经营权的整体性流转，只是其中部分权能的流转，不属于债权性流转，是一种保留性的且是物权性的流转[6]。本文反向思考，先假设土地承包经营权不能分离为承包权与经营权，也就是说承包权包含于土地承包经营权之中，但依《农村土地承包法》第5条规定可知承包权为具有身份属性的成员权。由此可知，不能分离的具有身份属性的土地承包经营权(即包含承包权的土地承包经营权)就只能归属于承包人；即使流转，也不能发生权属变动的情形，但这显然与实践中事实情况不符[3]。因此，该假设不成立，反知土地承包经营权分离为承包权与经营权是必须、合理、可行的。 根据产权的可分割性和各国所认同的立法实践，在一定条件下权利结构中的权能可以从权利中分离出来转化成为一个相对完整的权利[7]。承包权和经营权分离后，承包人将部分权能通过流转让与流入方形成经营权同时自己保留承包权[6]，即土地承包经营权必须同时在不同的权利主体之间分离为承包权和经营权，承包人保留承包权而流入方获得经营权。但有学者认为，土地承包权和经营权没有共时性不能同时存在，二者之间存在先后关系，前者具有请求权属性，其权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益，是后者的前提和基础，而后者则是前者实现的基本方式[3]。另有学者认为，土地承包权不是用益物权，而是农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格，为成员权[3，8]。本文认为保留承包权也就是保留全部或部分承包收益权在农地承包经营权人手中，并赞同农村土地承包权为只能由具有集体经济组织成员身份的人享有的成员权，土地经营权则属用益物权，二者可以同时存在不同的主体手中。所以，农地承包权只由集体组织成员享有，农地经营权由其用益物权的性质决定了可以不受身份限制自由流转，这解决了要让农村土地承包经营权流转起来物尽其用、实现其财产权的价值，但碍于其身份性不能流转给集体经济组织成员以外的主体的矛盾困境。 二、制度囿限：基于流转方式差异之三权分置的分析 土地承包经营权在《物权法》用益物权编中有着详细规定，其属于用益物权，具备流转的法律基础。根据《农村土地承包法》第32条、第49条、《物权法》第128条以及十八届三中全会《决定》等国家政策文件，我国现行土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。 (一)转包与出租 依《农村土地承包法》第39条和《物权法》第128条之规定，原承包方与发包方之间的关系不因转包而改变；出租是承租人与出租人就农地的占有、使用权等阶段性用益，但不包括处分权达成农地租赁合同[9]。农地转包和出租后，虽然耕种使用土地的不再是原承包人，但农地的承包关系并不会变成发包人与受转包人或者承租人之间的关系，仍然是发包人与原承包人之间的承包关系。那么，按三权分置的角度来分析，转包和出租针对的是分离出来的土地经营权，属于债权性权利的让渡，其流转的本质是基于农地转包合同或出租合同而产生了土地经营权的债权债务关系，转包和出租后享有土地承包权的仍是原土地承包人。但《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定以转包和出租流转的土地再流转时应当取得原承包方的同意，立法背景是三权未分置即土地承包经营权未分离并肩负社会保障的功能，具有身份性，为保障集体经济组织成员的权益，避免承包农户因放开流转而失地的风险才有此规定。现在仍保留取得原承包方的同意明显是对私权的妨碍，违反意思自治的原则。三权分置之下，不论经过多少次转包与出租，原承包关系不受影响，承包农户始终享有承包权，不会出现流转后失地的风险。
