集体建设用地流转与土地征收客体范围重叠的困境与出路

       2013年，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出要建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价；缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。2015年2月27日，全国人大常委会决定授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。①政策的规定与试点地区的改革，无疑为我国农村土地的市场化发展指明了方向，昭示着农村集体经营性建设用地入市流转已是大势所趋；缩小农村土地征收范围，规范征地程序则进一步表明政府“依法行政”的决心和信心。然而，在集体土地征收与流转所指向的农村土地客体范围存在重合交叉的情况下，具有强制性的行政征收行为将限制以意思自治为内核的集体建设用地民事流转行为，而集体建设用地流转的放开也将进一步增加土地征收的成本和难度。如何协调好二者的关系，消除征收对集体建设用地入市流转的阻碍，促进集体建设用地流转与符合公共利益的土地征收行为的协同发展，成为亟须研究的问题。

       一、集体建设用地流转与土地征收客体范围及其重叠

       (一)集体建设用地流转客体范围的现行规定

       集体建设用地是用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的集体土地，按照建筑物用途的不同，主要分为三种类型：一是宅基地，即供农村村民建造住宅的土地；二是公益性用地，即建造公共设施、道路交通、学校、医院、军事设施等用途的建设用地；三是经营性用地，即建造乡(村)镇企业等用途的建设用地。虽然集体建设用地流转已为国家政策与诸多地方规范所肯定，但国家政策和已有地方法规所允许流转的土地客体范围尚存在差异。

       1.国家政策

       2008年十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和2013年十八届三中全会通过的《决定》都明确提出要建立城乡统一的建设用地流转市场，允许集体经营性建设用地入市流转，而对集体公益性建设用地和宅基地的流转仍持限制态度。2015年2月1日，中共中央、国务院印发了《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》，其中第23条规定：“在确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的前提下，按照中央统一部署，审慎稳妥推进农村土地制度改革。分类实施农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。”同年2月27日，全国人大常委会即授权33个试点地区调整实施相关法律规定。这一系列政策的出台表明了国家对农村土地制度改革的态度和决心。我国现有集体建设用地的构成中经营性建设用地所占比例较低，其中，集体建设用地中至少70％以上是宅基地，经营性建设用地所占比例很小，约占10％。[1]从集体建设用地流转的土地范围来考察，允许流转的只是占少数比例的经营性建设用地，公益性建设用地和占绝大比例的宅基地如果走向市场，仍然只能通过征收方式。如此建立起来的城乡统一的建设用地流转市场，如何打破土地征收的垄断地位、确保集体建设用地流转市场推进的广度以及与土地征收制度的协调，真正实现城乡建设用地的同地、同权、同价，值得思考。

       2.地方规范

       在我国，集体建设用地流转是一场自下而上的诱致性制度变迁，其主要推动力量是部分省市的集体土地流转实践及其所颁布的地方性法规、规章等规范性文件。然而，在国家法律统一规定缺位的背景下，不同省市规定的集体建设用地流转的土地客体范围并不尽相同，如下表。

      

       由上表可知，不同省市规定的集体建设用地流转的范围，主要有四种不同类型。其共性是：这些省市都将集体经营性建设用地归入可流转的范围：其差异性是：集体公益性建设用地、宅基地是否可以流转以及宅基地流转是否必须随其上的住宅而流转。鉴于集体建设用地的流转范围，不仅决定着集体建设用地的入市程度，还决定着土地征地的范围。因此，在未来的法律制度设计中，应该明确集体建设用地流转和征收的集体土地范围。

       (二)集体建设用地流转与征收客体的重叠

       1.显现的客体重叠——集体经营性建设用地

       依据十八届三中全会通过的《决定》，集体建设用地流转的客体范围仅限于集体经营性建设用地；而对于征收的客体范围，现行法并未对何种用途与类型的集体土地进行限定。《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》第2条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这些条款规定了征收的目的和土地范围，即凡符合公共利益的征收行为，其范围可以辐射到所有的集体土地，包括农用地、未利用地和集体建设用地。可见，集体建设用地流转与征收的客体重叠范围指向的是集体经营性建设用地，集体土地流转与征收将共同作用于集体经营性建设用地。

       2.潜在的客体重叠——集体公益性建设用地和宅基地

       对于集体土地流转制度目前尚涵摄不到的集体公益性建设用地和宅基地，征收虽然仍占据垄断地位，但也面临集体土地流转制度的“威胁”，成为流转与征收潜在的重叠客体。从我国目前推行的宅基地流转试点以及城乡一体化的未来发展趋势来看，宅基地的市场化同样存在被逐步放开的可能。例如，2015年全国人大常委会已授权国务院在33个试点地区暂时调整实施宅基地审批权限的规定：使用存量建设用地的，下放至乡(镇)人民政府审批；使用新增建设用地的，下放至县级人民政府审批。而我国一些省市制定的地方规范性文件中，安徽省就规定集体建设用地流转的范围包括宅基地；广东省、湖北省、湖南省以及重庆市则规定宅基地可随住宅流转。