近年来，随着城镇化的逐步推进，土地的稀缺资源属性进一步彰显，国家、集体和农户在农村土地利益分配过程中的矛盾逐渐显现，有时这些矛盾以暴力事件、群体事件等极端方式爆发出来。①有学者认为：农村出现一系列问题的根源在于农村集体土地所有权名不副实，而集体土地所有权虚拟的深层根源是集体土地所有权的基本矛盾——农民个人既是土地所有者又是非土地所有者，即集体“主体”虚拟。[1]这种观点几乎成为当前的主流观点：现行农村集体土地所有权制度的主要弊端是“集体土地所有权的权属不明确(或者称为主体虚位)”[2]，集体土地所有权制度最致命的缺陷在于土地所有权主体不清、产权虚化[3]，集体土地制度存在的种种弊端也日益显露出来，主要表现在“所有权主体不清”等几个方面[4]。鉴于此，多数学者希望通过“集体所有权”理论的构建来解决目前农村土地所有权制度方面存在的问题。 一、缘起：集体所有权理论构建陷入困境 我国法律对农村土地集体所有权有明确规定。《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”《土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”虽然表述并不完全相同，但对农村土地所有权主体的规定都是一致的，即除了少部分属于国家所有外，大部分农村土地属于“集体”所有。问题是，对于“集体”的内涵，法律没有作出明确规定。学界对于“集体”的内涵有不同的观点，其中有代表性的有三种： 1.共有说。共有说又分为集合共有说和共同共有说两种观点。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份，平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权，其中若有共有人脱退或死亡，其权利便丧失并自然地赋予其他共有人的一种共有权制度。[5]共同共有说是指，集体与成员是不可分割的，集体所有不是全民所有，而应当是小范围的公有，即由成员共同享有所有权，但财产又不可实际分割为每一个成员所有，也不得将财产由成员个人予以转让。易言之，集体所有是一种特殊的共有，即应当为集体的成员同享有所有权。[6]集合共有说和共同共有说，都是在“共有”之前加了一个限定词，旨在强调“共有”的“集合性”和“共同性”，但由于这种“集合性”和“共同性”并没有升华出独立的人格属性，所以其实质上依然是一种私人共有。这种情况下要从农民中抽象出一个集体是不容易的，所以，集体所有权“主体虚位”的问题依然得不到解决。 2.法人说。集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产(土地)应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。[7]法人说虽能较好地解决集体所有权“主体虚位”的问题，但从形式和内容两方面来看，农民集体都不是法人。形式上，从《民法通则》的相关规定可知，首先法人要依法成立，农民集体并不是依法成立的；其次我国法人的分类有四种：企业法人，机关法人，事业单位法人和社会团体法人，而农民集体显然不属于其中任何一种。内容上，首先法人财产和法人成员的财产是彼此独立、不能混同的。虽然法律规定集体是农村土地的所有权主体，但自从我国实行“家庭联产承包责任制”后，土地事实上已经分割到单个的农户，土地的“占有、使用、收益”权能已归农户所有。随着《物权法》的颁布，农村土地承包经营权的性质已由债权转变为物权，于是就出现了事实上的集体和农民共同拥有土地所有权的情况。由此，农民集体和农民的财产处于混同状态，所以，农民集体不是法人。其次，法人要能够独立承担民事责任。农民集体的主要财产就是土地，但我国《物权法》第184条和《担保法》第37条规定“土地所有权”不得抵押。同时，《宪法》第10条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。《土地管理法》第2条规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。农民集体既不能在土地上设定担保物权来承担责任，更不能以土地所有权本身承担责任，那农民集体以什么来承担责任呢？由此，农民集体不具备独立承担民事责任的能力，所以不是法人。 3.总有说。总有是日耳曼法上的固有制度，其实质是所有权和经营权相分离的财产制度，揭示了财产权的本质，即财产的本质不在于抽象的“所有”，而在于具体的利用。[8]集体土地所有权“是一种带有‘总有’色彩而又与传统民法中的总有不完全相同的所有权形态”。[9]在性质上，成员集体所有类似于总有，农民作为成员和集体共同对集体财产享有所有权。[10]我们认为，总有说是对共有说和法人说的一种综合。共有说本质上将农村土地所有权归于农民私人，而法人说通过赋予集体人格将集体对土地的所有权做实，二者各有侧重点，但都没能解决集体同农民之间在土地所有权上的关系问题。于是，学者们创设了总有说，但总有说同样不能合理解释农村土地集体所有权制度中存在的问题。首先，我国宪法明确规定农村土地属于集体所有，从未说土地属于农民所有，而总有说却认为“农民作为成员和集体共同对集体财产享有所有权”，这是对宪法规定的违背。所有权主体虚位的问题，是要解决“谁是集体”的问题，而非“谁和集体”的问题，“成员和集体共享所有权”中的集体依然是“虚位”的；其次，总有说认为“农民对集体财产所享有的权利是潜在份，不能请求分割[11]”。可事实上，农民不仅将土地分包到户，而且逐渐拥有了包括“占有、使用、收益”以及部分“处分权”在内的权能，并非只有潜在分；再次，“总有以团体利益为先”，“唯与全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”。[12]但《物权法》第63条规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”如果集体的决定是大多数成员依照法定或约定程序做出的，就是符合团体利益的，但这个决定却非常有可能以牺牲个别成员的利益为前提。依照总有说，这时成员不能主张个体的权利，因为此时个体利益与团体利益相悖；但依照物权法规定，成员又可以请求人民法院撤销集体的决定。总有说主张的“所有权”和“经营权”相分离的财产制度貌似与我国农村土地所有权制度极为相似，但那只是形式上的。从根本的价值基础来说，二者是完全不同的。总有制的价值基础是：团体和成员不能截然分开，成员对团体高度认同，团体利益与成员利益高度一致，由此才能使成员以团体利益为先，并不向团体主张权益。而我国农民集体与农民之间的关系绝非如此。农民对集体缺乏认同感，一方面源自改革开放前“一大二公”的农村集体经济经营体制留下的痛苦回忆；另一方面源自当前农村经常发生的村干部以权谋私，损害农民利益的情况。这些都使得农民生怕回到“集体”的状态，迫切希望能将“单干”的状态永远持续下去。由此，农民和集体的利益诉求是相悖的。所以，我国农村土地集体所有权制度并不具备“总有”的价值基础。
