党的十八届三中全会关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”为深入贯彻十八届三中全会精神，2013年年底中央农村工作会议提出“不断探索农村土地集体所有制的有效实现方式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。2014年中央一号文件继续“稳定承包权，放活经营权”之提法，明确允许以承包土地的经营权向金融机构抵押融资。至此，在国家政策层面，经营权从承包经营权中分离出来，形成了所有权、承包权、经营权“三权分置”之格局。但承包权和经营权通过何种方式分离，无论是理论还是实践莫衷一是，更有将其直接等同于承包经营权流转之趋势。文章从承包权、经营权分离与承包经营权流转之关系着手，对现行承包经营权各种流转方式进行甄别，探索实现承包权和经营权分离的可能路径，并对分离受让主体、分离期限进行阐释。 一、土地承包经营权流转与土地承包经营权分离的关系 1.土地承包经营权分离的性质 土地承包经营权的流转，并非严格意义上的法律术语，只是因中央文件中多次出现，并上升为法律规范，规定于《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》等法律之中，才被赋予了一定的法律意义。但对于土地承包经营权流转的内涵，法律上并无确切定义，理论上也无统一见解。[1]简单而言，可将农地的“流转”界定为，在不改变土地用途的前提下，土地承包经营权人处分其土地承包经营权的行为的总称。[2]土地承包经营权的变动，或是权利主体的变更，或是权利内容的变化。土地承包权和经营权分离的表达在现有法律中尚未出现，是当前国家政策对现实问题的有力回应与反馈的结果，是指土地承包人行使处分权，将承包地之上的经营权流转给他人以获取相应的经济收益，自己与发包人的承包关系维持不变的状态。 在2013年年底中央农村工作会议明确提出承包权、经营权分离前，我国法律法规以及政策性文件中对于农地的流转使用的都是“土地承包经营权流转”这一术语。但除了转让、互换导致承包经营权整体丧失之外，其他方式的流转只是部分权能的流转，同时也不存在所谓的“部分承包经营权流转”，而是“承包经营权部分权能的流转”，称之为“保留型流转”，与“让渡型流转”相对。[3]因为一物一权原则，同一承包地上不可能存在两个相同内容的承包经营权。“部分承包经营权的流转”，如转让，只可能是部分承包地上的土地承包经营权流转。“一味地称之为承包经营权流转，不仅法理上不合理，容易动摇农民对长期拥有土地承包权的预期，也难以反映土地流转后相关主体权利义务关系变化的实质。”[4]承包权和经营权分离后，承包人保留承包权而将占有、使用、收益以及部分处分权能让渡于经营人，形成经营权。获得经营权的主体占有承包地，根据自己意愿进行相应的农业生产活动，收取农业经营利润，并享有一定范围内的处分权。和承包权一样，经营权同样具有用益物权的性质。[5-6]这种分离是保留性流转、物权性流转，只属于土地承包经营权流转中的一部分。因此，承包权和经营权分离必须同时满足：第一，发生权利主体的变动。原一人享有的承包经营权分裂为两个主体分别享有不同内容的权利；第二，产生新的物权性权利。承包权和经营权的分离是一种物权性流转，受让权利一方获得的是一种物权性权利。 2.现有土地承包经营权流转方式的甄别 (1)法定承包经营权流转方式 根据《物权法》第128条、《农村土地承包法》第32条、第49条以及2008年十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和2013年十八届三中全会《决定》等国家政策文件，我国现行土地承包经营权的流转方式，主要包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。虽然继承、征收与转让等流转方式都发生承包经营权权利主体变动的法律效果，但前两者属于被动性地流转土地承包经营权，并非权利人按其意愿主动进行，有别于其他流转方式。因此笔者不赞同将继承、征收作为承包经营权流转方式，也就更不可能成为承包权和经营权的分离方式。 转包是承包人将已有的承包地转给同一集体经济组织其他成员进行农业生产经营，自己与发包人之间的关系保持不变。出租是承租人(不限于集体经济组织成员)支付一定的土地使用权租金，根据土地租赁合同享有占有、使用权，本质是承租人对承包农地的阶段性用益，不享有处分权。[7]承包经营权分离，是承包权和经营权两种物权性权利分别归属于不同权利主体，是权利主体的变更，属于物权的变动。但在转包和出租中并未创设新的物权性权利，也未发生物权主体的变更，只是债权性权利的让渡，因此排除在承包权和经营权分离方式之外。① 转让，是承包人将自己所有的承包经营权有偿转让给他人，自己退出原承包关系。以家庭承包方式获得土地承包经营权再转让的，还必须满足经发包人同意，受让人应是具有农业生产能力的农户的要求，且本集体经济组织的成员在同等条件下享有优先权。转让后，承包人丧失承包经营权，受让人获得完整的承包经营权，此时承包权和经营权作为一个整体发生物权变动，不存在权利分离的可能。互换，表面是承包人相互交换承包地，实际是原承包地承包经营权的丧失，而取得新承包地之上的承包经营权，本质是承包经营权的整体性变动。因此，转让和互换也不能实现承包权和经营权的分离。对于这种权利整体性的物权变动，是否可以反过来为了实现承包权和经营权的分离而允许只将经营权进行转让或者互换呢？笔者对此持否定态度。一方面，单独转让经营权其实是变相地“出售”经营权，经营权将长久、永远地分离于承包权。此时经营权一定程度上具有所有权的性质，农民演变为单纯收租主体，承包权被蛀空、符号化，其存在价值令人担忧。另一方面，根据多个调查组实际进行的田野调查结果反馈，绝大多数的农民都不会将农地永久性地流转，而作为将来可能再回到农村的一种最低保障。[8]对于只将经营权进行互换的理论设想，则因经营权建立在指向于具体承包地上的承包权要求而难以实现。
