顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，是继土地承包经营权从农民集体所有权中分离出来后我国农地制度的又一大创新。在大多数地区，承包权与经营权分置的条件已经基本成熟，土地所有权、承包权、经营权“三权分置”将是今后农地制度的一条主线。2015年中央“一号文件”提出，要界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，这就需要首先界定三权各自权利性质及权能，而土地经营权作为新创立的一种独立权利形态，更需要及时界定。 一、相关研究述评 正是由于土地经营权成为一种独立的权利形态，近期才得到政策正式回应，前人对此深入研究较少，相关研究主要集中在对土地承包经营权性质及权能讨论，可以概括为因时、因人而异。其间因《农村土地承包法》以及《物权法》的颁布实施对讨论也是“推波助澜”，从而使讨论更加热烈。总的说来，土地承包经营权性质主要有债权说(梁慧星，1998)、物权说(王利明，2001；孟勤国，2004)、双重性质说(陈煜，2005)、多重性质说(靳相木，2001)、类所有权说(孙宪忠，2006)等，《物权法》则支持了物权说，将其列入用益物权编。 近来，有学者对传统的物权和债权说进行了突破与创新。一是区分不同的取得方式下土地承包经营权的不同性质。丁关良(2007)提出农村土地承包经营权法律性质的“二元化”，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。二是用动态发展的眼光及辩证的思维来审视土地承包经营权的性质。定光平、邱红梅认为，随着我国农村经济体制改革的深入，土地承包经营权性质与权能也处于动态变化之中，其中家庭承包方式取得的土地承包经营权先后经历了从最初的债权到后来的“类永佃权”(物权)再过渡到现在的“准所有权”这三个阶段的演进。[1]应该说，这些都为土地经营权性质的研究提供了有益的参考与借鉴。此外，日本、德国等国丰富的立法实践也为我们提供了参考。 二、土地经营权的性质界定 从农地流转的第一天起，流入方(第三方经营者)就开始了自身权利的孕育和成熟，并在事实上成为一种需要独立的权利形态，因为越来越多的第三方经营者开始主张自己的土地权利，并希望得到政策支持和法律保护。 (一)土地经营权①是流转情况下才独立于承包权的一项权利 一般说来，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等的权利。他可以自己在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。 在未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，此时他既作为集体经济组织成员，享有“成员权”具体体现的承包权；又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等的经营权。“土地承包经营权”较好地涵盖了承包农户的权利，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。也就是说，在承包农户那里，这些权利都是属于自己的，因此只要不涉及承包农户“处分”自己的农地权利，就不需要将承包权和经营权区分得特别清楚。 在流转情况下(主要是出租)，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，“借用”承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是流出方和第三方经营者通过租赁合同，以土地使用为主要标的物的一种土地债务债权关系，不涉及土地承包经营权自身的分离问题。但是，为更好地界定和维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利，也便于农民群众的理解与接受，可以将承包农户的土地承包经营权“一分为二”成土地承包权和土地经营权，承包农户将土地经营权“租借”(并非完全、彻底转移或移交)给第三方经营者，后者获得相应的权利，而前者自己则保留承包权②。也就是说，在单独谈及土地经营权时，一般就是指第三方经营者的土地经营权。 (二)土地经营权是债权而不是物权 《物权法》明确规定，土地承包经营权是用益物权。那么，第三方经营者的土地经营权是物权还是债权？随着农地流转规模的日益扩大，需要政策与法律层面予以界定。这里从对抗力、存续期间、转让性、利用内容及对价五个方面进行辨析。[2] 第一，对抗力上，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人；债权是对某人之请求权，不能对抗第三人。土地经营权是流入方(第三方经营者)通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三人。 第二，存续期间上，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。 第三，转让性上，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租入同意不能转让。现阶段，土地经营权的再流转，都需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。 第四，权利内容上，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能(物权性占有、使用等权能依然归物权人)，具体内容依合同而定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。
