引言：为何要重思行政许可之本质 行政许可究竟为何物，曾是我国行政法学界聚讼纷纭之话题。虽然有少数学者持复权说，[1]认为行政许可制度乃国家将权利还给人民，由公民恢复其自由与权利之行为与制度，但学界通说则持赋权说，认为行政许可乃行政机关为公民解除禁止、赋予公民权利或自由的具体行政行为。①《行政许可法》采纳并贯彻了后者，如其第12条第2款、第54条第1款明确将行政许可视为赋予公民特定权利、资格的行为。就此而言，在实证法制业已采纳赋权说的背景下，许可本质之争当属尘埃落定之话题，不应重提。 然而，值此以“简政放权”为旗号的行政审批②改革方兴未艾、如火如荼之际，仍有必要提这一话题，重新界定行政许可的本质。这不是单纯的理念之争，而是为了给行政审批改革开辟新的进路、新的着力点，以便巩固当前改革的成果，并深化整个许可法制的变革。细言之，当以国务院为首的行政机关视当前改革为自上而下的自我改革、“放权”改革，是将自己的权力让渡给公民、市场与社会的过程，[2]从而将改革重心放在审批事项的削减和审批权的下放方面时，就表明这一改革不经反思的以赋权说为主导思维，从而将改革所要服务的对象——公民——置于被动接受改革而不是以权利主体参与改革进程的尴尬地位。而在公民无法以权利主体身份参与改革的情况下，改革就会因为缺乏公民权利的参与与制约，停留在指望改革者自身意识与水平的层次。而不受权利制约的权力是无法依靠行政自制就能自行保持在善治轨道上的，因此行政审批改革很可能重走以往简政放权的老路，再次陷入精简—膨胀—再精简—再膨胀的怪圈。因此，要实现改革的深化，巩固改革的成果，就必须重提赋权与复权之争，证成复权说的正当性，进而树立复权说对审批改革的主导地位，树立公民权利对行政审批权力的制约机制。 诚然，行政许可关涉公益、经济、社会与公民个体利益等方方面面，故许可的立、改、废属于立法事务，国务院及有权行政机关得基于行政许可法的授权，以立法者的逻辑来主持、主导。因此，纵使公民可以基于公众参与的逻辑参与这一过程，也不能动摇行政机关在这一层面的主导地位。但是，公民个体依然可以也应该在行政许可的实施环节起主导作用。基于复权说，对许可实施环节进行相应改革，以便公民能够基于权利主体地位制约行政机关的许可审批权，从而顺利依法获得许可，不仅可以充分落实既有改革的成果，使其从抽象的“放权”切实成为公民通过合法申请就能获得的红利，还可以正本清源行政机关在许可实施环节的地位，由此去除其官本位观念的根源，从而扭转、去除其“施恩于民众”的放权思维，促其树立许可乃人们恢复权利的思维。 进行以公民复权为中心的行政审批改革，在反腐行动如火如荼且日益制度化的当下，更有制约懒政、怠政、行政不作为，保障反腐运动有效进行下去的意义。在今年召开的博鳌亚洲论坛上，一些嘉宾指出，反腐高压成常态，“不敢腐”渐成气候，然而，另一个极端却出现了：为了避免“负责任”、“受牵连”，一些官员对企业家避而不见，或者搞“软拒绝”，从过去的“勾肩搭背”变成了“背对着背”，形成了不接电话、不批文件的“新常态”。[3]对此，固然要以建立政府权力清单、负面清单、厘清政府与市场之边界的逻辑加以应对，[4]也应当以公民获取许可的权利来制约。毕竟，在管制制度本身正当的情况下，只能通过公民获得许可、审批的权利来加以制约，而不能通过简政放权方式来解决问题，否则就是舍本逐末。为此，就必须贯彻复权理念的行政审批改革，确立公民在审批制度中的权利，以公民权利去制约行政机关的审批权力，让审批权力服从于公民权利。 而要实现这一进路的改革，首先就必须正本清源行政许可的自由本质，承认公民形成、实施行政许可的权力，承认公民在行政许可实施环节的主体地位，从而在这一逻辑下展开行政许可制度的改革与完善。为此，本文首先从法律逻辑出发，推翻当前将行政许可视为行政机关为公民创设自由或权利的赋权论；进而基于许可制度的自由精神，重新厘定许可制度的制度构造与规范性内在，正本清源行政许可的复权本质，证成行政许可乃公民行使权力，通过许可制度恢复为管制所限制的自由的行为。由此，本文得以重新厘定许可申请与许可审批行为的法律属性，指出许可审批机关只能审批、监督行政许可而不能实施行政许可，公民才是行政许可的实施主体。在此基础上，本文展现行政许可制度的完整逻辑构造，并基于复权视角提出改革行政许可制度的若干建议。 一、行政许可赋权论之批判 的确，在私权领域，许可是有权力的私法主体基于自我意志为他人创设自由或权利的过程。基于私法自治原则，除非公益的限制，任何个人无权要求私权主体为自己创设许可，许可只能是基于私权主体自由意志的恩赐，许可在逻辑上只能是个别人、部分人能享有的特权，而非所有人都能获得的普遍自由。也正因为在普通法观念中，长期以来个人与国家被同等对待，且英国法传统上，来自国家的许可从来不是源自人民主权观念下的国家，而是韦伯所言的那种基于传统而获得合法性的王权国家，③所以，在美国，尽管存在悠久的宪政传统，但公法领域的许可长期被视为政府的恩赐的特权，不受法律保护。[5]因此，如果将行政权等同于私权并以之作为许可制度的基点，赋权说似乎不无道理。
