一、规则的“双轨制” “双轨制”是指两种不同体制并行的制度。改革开放初期价格“双轨制”为人们所熟悉，即同一种商品一部分实行市场价格，另一部分实行管制价格，价格“双轨制”导致了严重的后果，其中之一就是行政领域腐败盛行。价格“双轨制”是我国渐进式改革中一种不得已的选择，尽管它导致了诸多问题，但毕竟在放任体制外价格机制发育和壮大过程中，对逐步取消管制价格，过渡到统一的市场制度起到了积极作用。然而，有一种“双轨制”在历史上就存在，且今天依然盛行，尽管受到了关注，但并没有引起足够的重视，那就是在各个领域中普遍存在的明规则与潜规则并行的规则“双轨制”。 “潜规则”这个概念是由吴思在《潜规则：中国历史中的真实游戏》[1]一书中首次提出的。他通过大量生动、有趣的官场故事，揭示出隐藏在正式规则之下有另一套实际支配着社会运行的不成文的规矩，即“潜规则”。分析规则的“双轨制”，需要我们借力新制度经济学。以诺思为代表的新制度经济学家将制度划分为正式制度和非正式制度，正式制度是人们设计出来的一些成文的规定，包括中央和地方的法律、法规、规章、契约等，非正式规则(约束)包括办事准则、行为规范、惯例、禁忌、习俗、传统等；[2]非正式制度是自发演化的结果，用博弈论的术语来讲就是在重复博弈中演化出来的能够自我维持的稳定均衡。[3]西方是一个团体格局的社会(费孝通，2008)，他们讲求权利和义务的明确性，权利和义务都通过正式制度明确标示，一旦违反就要受到惩罚。他们的“死板”常常被我们嗤笑，认为他们不懂得变通，不懂得对正式制度的“灵活运用”。然而，正是因为我们对正式制度“灵活运用”，才使得我们做事情缺乏明确的标准。在同一种制度框架内，我们既可以这样做，也可以那样做，甚至既可以做，也可以不做。“允许”是一般制度所具有的特征，[2][4]也是度量制度自由裁量权的一个通俗的表述，但我们的制度似乎“允许”的范围很大。通常人是自利的，当他成为制度的执行者时，就会利用制度所赋予他的自由裁量权谋取私利，结果他的行为要么是“合法”的，却违反了他所在位置必须承担的责任或义务，要么是直接违反正式规则。 在我国的制度语境中，人们谈论更多的似乎不是宪法、法律、规章制度这些正式规则，而是这些正式规则在实施过程中必须遵循的另一套约束，这就是潜规则。潜规则已经盛行到成为人们所深恶痛绝但又无可奈何甚至不得不遵守的存在，它像一切规则一样具有强制性，但这种约束又有自身的诸多特点。由于西方新制度经济学将制度划分为正式制度和非正式制度，人们想当然地将潜规则归入非正式制度中，忽略了潜规则所特有的隐蔽性、投机性等特点。其实，在诺思看来，非正式制度是与正式制度相辅相成的，非正式制度具有长期的稳定性，是正式制度赖以形成的基础，正式制度必须建立在非正式制度之上，才能获得人们的认同和遵守。由此，如果将潜规则视作非正式制度，那么潜规则就与正式规则是相融的。然而，潜规则的盛行实际上消解了正式制度的效用，削弱了正式制度的权威；造成公开制度的名实分立和社会多元规则的并存。因此，与其说潜规则是非正式制度，不如将它视为与正式制度、非正式制度相并行的第三类制度。[5]正式制度和非正式制度构成了社会的整体认知和共识，属于明规则范畴。然而，尽管明规则仍明确地存在着，并表面地获得遵守和认同，但实际上运行的是潜规则，明规则与潜规则的共存构成了规则的“双轨制”。 二、规则“双轨制”的产生 分析规则“双轨制”是如何产生的，我们必须引进“共同体”这一概念。共同体是个宽泛的概念，它是由相关个体按照地域、经济、文化和政治等因素组合而成的组织形式。家族、社区、公司、国家甚或是整个人类社会都是个体的集合，是共同体的不同表现。共同体是为了增大全体成员的利益而被组建的，共同体中集体权力是个体私权的转让，因此集体权力的不正确行使会破坏共同体大部分成员的利益。集体权力总是交由少部分人行使，集体资源总是交由“信得过”的人去配置，这些被信任的人可能由民主选举产生的，也可能是由更高层任命的。这些人一旦被放到这个公共位置上，便被正式规则所约束，正式规则要求他按照整体利益最大化的原则行事，在正式规则没有规定的地方，他们也承担着最大化全体成员利益的职责，其行为应体现共同体成员的意志，而不是他个人的意志，也不是某个小团队的意志。卢梭指出，行政官个人具有三种意志：个别意志、团体意志和人民的意志，“在一个完善的立法体系里，个别意志或个人意志等于零，是不起任何作用的，政府本身的意志完全是从属的，因此只有公意即主权者的意志始终占主导地位，是其他各种意志应当遵循的唯一标准”。[6]对公意的维护和服从是代理人应该遵守的法则，也是共同体成员对代理人共同的期望，这种法则是非正式的，却与正式制度一样构成人们的共识，属于明规则。 那些特殊位置中的个人撇开公意而谋求私利，如果不违背共同体的正式规则，就必然违背他被赋予的正式义务。行使集体权力的人的特殊之处在于他能够对共同体所有成员的福利造成影响，因为他掌握着共同体成员让渡而来的资源，不正确地运用这些资源(以权谋私或滥用职权)都会导致集体资源的减少，都会对普遍的私权构成侵犯。私权转让得越多，集体权力就越大，行使集体权力代理人对成员所造成的影响也就越大。然而这些代理人也有自己的个人意志或小团体意志，“经济人”的冲动使得他们倾向于利用集体的权力谋取私利。权力代理人的自由裁量权越大，其能为自己谋取利益的空间就越大。当正式规则不够细致或执行力不够强大时，就不足以对权力代理人以权谋私的行径构成有效的阻吓，使得代理人利用集体权力谋求个人利益和小团体利益的行为屡试不爽。与之打交道的人们也逐渐明白，只有对权力代理人奉上某种利益，才能在争取集体资源时得到代理人的特殊照顾，一旦某一个体拒绝“纳贡”，将被代理人排斥于集体资源之外，这种权力与利益的交易对人们构成一种实实在在的约束——个体要么屈从，要么被排斥于利益和机会之外。然而，权力代理人利用集体所赋予的权力谋取私利的行为毕竟不是违背了正式规则，就是违反了他应承担的义务，为了逃避制裁和谴责，权力代理人必然努力掩盖其行为，使得这种交易转入隐蔽的状态，表面上明规则仍起作用，权力代理人(制度执行人)也宣称对它遵守，但实际上起作用的乃是潜规则。
