次级农村土地承包经营权是我国学者在研究农村土地承包经营权流转中“转包”这一法律行为之法理而提出的一项新物权，认为“转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为……转包的法律性质应当定位为新物权——次级承包经营权的创设。”[1]120-129而我国学界一直就有农村土地承包经营权即永佃权的说法。这一新物权的提法，使得我们有必要重新审视我国农村土地承包经营权与永佃权之异同。 一、中西永佃权制度之历史解读 在较早的原始社会时期并不存在私有制，也没有法律对物之所有进行规范，土地等自然资源自不存在“所有”的概念，自然也不必说“权”的内容。不过随着私有制的建立和发展，国家的形成以及法律制度的构建，保护私有制和财产所有权成为国家及其法律的根本任务所在。在所有权的发展过程中，他物权法律体系为适应社会、经济关系的发展而逐渐形成，这就奠定了永佃权得以形成的社会和法律基础。 (一)中西永佃权制度源考 从历史发展的角度看，永佃权制度在中西方国家由来已久。普遍认为，西方国家的永佃权(emphyteusis)概念源自于希腊语，“在希腊那样的城邦，就像把我们带到公元前五世纪的铭文所记述的那样，存在着将未耕耘的土地长期或永久地出租以便加以开垦的情况，和对已开垦土地的类似出租情况。”[2]16这也足以证明永佃权在古希腊时期就已具雏形。而罗马社会经济的繁荣为其商品经济的发展创造了条件，同时促进了其以保护私有财产为内容的私法的发展，使罗马法成为早期世界上“以私有制为基础的法律的最完备形式”[3]143，并以此为基础创设了较为完备的他物权法律体系。在罗马发达的他物权体系之下，永佃权逐渐形成，据相关学者研究，“至公元2世纪永佃权正式成为一种法律概念，并在优士丁尼时期形成了一种完整的制度并为后世所因袭。”[4]177至此，西方国家的永佃权制度得以确立。 在东方国家，永佃权也有悠久的历史。有学者认为《汗穆拉比法典》中的相关内容是永佃权制度的萌芽。《汗穆拉比法典》规定“土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。”[5]16即土地使用者以缴纳赋税或承担劳役的方式换取了土地的使用权并且该权利可以继承(在当时应称之为“世袭”)。 对于我国永佃权制度之起源目前学界尚无定论。不过，在唐代中叶以后租税合一的国家土地所有制开始瓦解，土地私有化严重，私有土地所有权开始占据主导地位。“……均田制之瓦解直接衍生了庄园制经济，同时佃农对地主之人身依附关系随之松弛，现代封建租佃关系正式成立，而内容齐备、权责明确、人格平等、产权明晰的土地租佃契约遍及全国。”[6]103-110此后的唐后期至两宋时期“不立田制、不抑兼并”的制度设计进一步促进了租佃制的盛行，土地买卖和租赁“民自以私相贸易，而官反为之司契券而取其值”[7]378。土地交易的盛行瓦解了佃农对地主的人身依附关系，使得佃农有了退佃和迁移的自由。到了明清时期，土地国有权进一步弱化，土地私有权更加明晰，契约关系的发展又更深刻地强化了农民间土地的买卖自由。根据史料考证，中国的永佃权制度在明清时期得以盛行。“清代永佃权已成为佃农生活中的一项重要财产，如同房屋、生产工具一样，年轻的佃农可以用它来谋生、创业和营利，老迈的佃农可以将它馈赠亲友或传给子孙。对于并不富裕的佃农来说，永佃权是他们留给子孙的一项珍贵遗产，许多佃农的永佃权都是承自祖上的。”[8]44-48 由上述论述可知，永佃权制度形成的基本路径在于私有化尤其是土地私有化的确立以及佃农人身自由化的发展。契约关系的发展更进一步推动了中西永佃权制度的确立和完善。 (二)中西永佃权制度的内容 今天，永佃权这一表述仍存续于一些大陆法系国家的民法中，如日本、意大利、西班牙、葡萄牙等国家的民法典对永佃权制度做出了明确的规定。新中国成立以后法学界的传统看法认为，永佃权维护和巩固传统封建土地所有制，与我国公有制下的土地制度背离，因此立法取消了“永佃权”，只有台湾地区的民法中有相关的规定。本文主要以罗马法上的永佃权为对象与我国农村土地承包经营权进行比较研究。 罗马法上的永佃权制度缘起于对“赋税田”属于买卖还是租赁之辨析。罗马法中的“赋税田”(ager vectigalis)指国家将公地分配给私人利用，承租人需要缴纳赋税(vectigalis)。[9]318罗马法体系对此的定位并不清晰，使得古典时代的法学家们由于买卖和租赁之间的某种相似性从而在涉及永久性分配公共土地而产生的法律关系时存在着不同的意见。“芝诺皇帝(Zenone)在《法典》中解决了这一难题，其方法就是成立独立于买卖和租赁的‘永佃契约’。”[10]36-53“他(芝诺皇帝)虽然没有给予永佃权以明确的形式和单独的名称，但开创了使人把永佃权视为一种独立物权的先例，所以对赋税田的长期享用是‘永佃权’的前身。”[9]322最终在优士丁尼时期完成了永佃权制度的设立，把罗马赋税田同希腊永佃权的文献混合在一起。[2]266在优士丁尼法中，永佃权被定义为：“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。”[2]267在罗马法上，永佃权被视为一项独立的物权，它是基于土地使用人和土地所有权人通过签订永佃契约而产生。 据此，罗马法上的永佃权至少具有以下几个特点：第一，永佃权是一项独立的用益物权，使用人以耕种和畜牧为目的使用他人土地，其权利受到侵犯时享有相应的物上请求权和占有诉权；第二，土地使用人在不损坏土地的情况下享有自由使用土地的权限，在一定程度上可以说“永佃权人的权利，几乎和所有权不相上下”[11]386；第三，永佃权人以向土地所有权人支付租金为对价享有对土地的使用权；第四，永佃权一般没有期限上的限制或者期限较长。 中国永佃权制度源起何时何地已很难考证。不过尽管很多问题尚无定论，国内学者越来越多地倾向于认为：“永佃权可能萌芽于宋代，但明以前主要局限于东南地区，到了清代，永佃制租佃关系已经成为遍及全国各地的普遍行为。”[12]133在宋元时期，封建租佃关系逐渐趋于普遍和稳定，“佃户取得了‘常为佃户，不失居业’(《魏泰·东轩全录》)”[13]75-77的永佃权地位，不管是私田租佃还是官田租佃都可以转移永佃权。在“一田二主”的制度下，佃户和田主可以各自处分其田面权与田底权。明清时期，各地的永佃制都发展起来，佃户获得了对耕地永久使用的合法权利，而且可以对该权利进行转让、买卖、遗赠甚至典质。永佃权与原来的土地产权割裂开来，成为一种与土地产权相独立的权利。根据清朝《户部则例》的规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃户仍旧，地主不得无故增租夺佃。”[14]46-52根据对清代民法的研究，在永佃关系下“佃户虽有交租的义务，但却取得了世代承耕的权利；田主在收取地租的条件下，也不得自行转佃”[15]114。这也就是俗语中所讲的“倒东不倒佃”、“换东不换佃”。
