土地承包经营权，是我国农村改革以及土地制度变迁的产物。重要的是，它提高了农民生产积极性，已有研究指出该项制度变革对农业产出增长的贡献率为46.89％[1-2]；与此同时，也演变成为农民最重要的财产权利之一，纳入《民法通则》财产权保护范畴，以及《物权法》用益物权保护范畴。但是，土地承包经营权本身及衍生的问题并没有因此划上句点。自1978年以来三十多年间，农户作为土地承包主体，其家庭内部成员因生命周期的影响不可避免地涉及继承问题，承包地或土地承包经营权能否继承成为一个在实践、法理、立法与司法中非常有争议的话题。在实践中，有的地方按照“生不增死不减”在事实上允许继承，由其继承人继续承包；有的地方则由集体经济组织收回承包地。①在法理上，土地承包经营权是否可以作为遗产被继承，学术界分为两派意见：以刘春茂[3]，徐志珍、张立[4]等人持不能继承观点；程宗璋[5]、韩志才[6]等人则认为可以继承。在立法中，现行法律虽对这些问题有规定，但也有模糊和不确定的空间。在司法实务中，一边倒地裁定不可以继承，尚没有发现支持继承的判例。 近年来，随着我国农村土地改革的不断深入，农民的负担减轻，土地的财产性价值增强，农村土地征收征用补偿数额的逐渐增多，全国各地由土地承包经营权继承问题引起的纠纷不断涌现。从中也反映出土地承包经营权继承问题在实践、法理、立法与司法中的见解歧异，亟须凝聚共识。“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”②于2009年由南京市江宁区人民法院审理，并刊载于当年的《最高人民法院公报》，结合案例对继承问题进行分析可以呈现实践、法理、立法与司法的歧义所在，为寻求共识提供基础。而且，土地承包经营权继承问题集理论性与实践性于一身，从事该问题的研究不仅事关被继承人的切身利益，对完善土地承包经营权制度以及维护农村社会稳定也具有重要的指导意义。 一、案情简介与问题提出 1.案情简介 被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系，并与其父李圣云、母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得6.68亩土地的承包经营权。此后，李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至1995年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6.68亩土地的承包经营权进行了重新划分，李圣云、李格梅、李维祥三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。1998年2月，李圣云将其承包的1.54亩土地流转给本村村民芮国宁经营，流转协议由李格梅代签。2004年、2005年李圣云、周桂香夫妇相继去世。此后，李圣云家庭原承包的1.54亩土地的流转收益由李格梅占有。遂，原告就该部分土地的承包经营权要求与被告继承分割，向南京市江宁区人民法院提起诉讼。2009年，法院经审理认为本案中的土地承包经营权只能属于农户家庭，不属于某个家庭成员，因此不是《继承法》中所规定的财产，不能继承；并且认为当家庭成员全部死亡时，该家庭所有的土地承包经营权归于消灭，故不发生继承。因此，法院最终驳回了原告的诉讼请求[7]。 2.本文研究问题的提出 本案案由是继承权纠纷，其实是由土地承包经营权的继承而引发的纠纷。从判决文书上可以看出，法官在裁判案件时所依据的是《继承法》及与土地承包经营权有关的法律。法官从土地承包经营权的主体角度出发认为本案中的土地承包经营权属于农户家庭，不是《继承法》中所规定的“个人”合法财产，因此不能继承。但是法官裁定将土地承包经营权的主体限定在农户家庭上的法理基础，与农民的成员权逻辑有无冲突，等等，都是值得研究的问题。同时本案作为典型案例，这样的裁判结果与理论界目前普遍主张的土地承包经营权“物权性”明显不吻合。况且，土地承包关系长久不变，在农民心里形成稳定的财产预期，承包地的继承问题在农民眼里与其他不动产继承的差异性越来越小。以判例评价审判机关对土地承包经营权继承问题的法律见解时，必须评估农民这种心理预期稳定化的要求。若上述案例及同类案例没有走上司法解决途径，“民不告官不究”，属于村民自治范畴。无论是允许继承还是收回，多有乡规民约调解；而乡规民约兼具国家法(或制定法)与民间法(或习惯法)③的功能，因此调解参照政策文件或习俗惯例的成分居多，调解结果多是默认继承④。因此，有必要评估和讨论习俗惯例对司法判决的潜在影响。 因此，本文的研究问题就是，审判机关对李维祥诉李格梅继承权纠纷案中涉及土地承包经营权继承问题的法律见解是如何作出的，以及为何这样作出；最高人民法院选择李维祥诉李格梅继承权纠纷案作为指导性案例，是否能平息争议，统一法律见解，最高人民法院指导性案例有没有约束力问题[8]。最后关注的焦点是，司法见解与实践、法理的歧义如何化解，应该采取哪些相应的立法行动化异求同。 二、本案对土地承包关系可能产生的影响 1.在用益物权基础上建立的财产认知与行为能力的均衡被打破 作为农村改革与制度变迁的成果，1986年首次以法律形式确认——《土地管理法》第12条第3款规定，“土地的承包经营权受法律保护。”土地承包关系的调整由此纳入了法制化的轨道。《民法通则》第80条规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有的集体使用的土地承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”尤其是后者将其纳入该法第五章民事权利，第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权中，赋予财产权的法律意义[9]。2002年，《农村土地承包法》进一步从法律制度层面稳定和规范农村土地承包关系。2007年，《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权并加以法律保护。经过三十多年的农村改革，土地承包经营制度取得了法制化、物权化的成果，解决了与此相关的一些法律问题。农民在用益物权基础上建立了自己的财产认知与实施能力。本案发生在《物权法》颁布实施之后，可以实实在在地检验农民的财产认知与行为能力。
