论农村地权制度改革的基础

       在农村土地政策日趋完善的背景下，土地立法的修改势在必行，以适应进一步保障农民地权的需要。因此，有必要充分认识农村地权制度改革中的基础性问题，为土地立法的修改提供理论支持。本文试图从法理的视角，分析农村地权制度改革的基础，以期抛砖引玉。

       一、农村土地制度中的权利与管制

       财产权制度的基本功能之一，在于为社会成员的生存和发展提供法律基础。在财产权制度较为发达的情况下，财产权制度能够为社会成员行使权利提供充分的法律保障。人们参与市场交易时，可以根据相应的财产权法律规范来判断或预见其交易的风险和合法性，而一部分交易风险也可以通过财产权制度来避免或化解。财产权制度的任务并不在于保障当事人交易的务必成功，而在于保障交易的安全和高效。同时，在财产权制度较为发达的情况下，当事人的交易选择与政府的市场管制之间的关系基本上能够保持平衡，既不会因当事人滥用交易权(利)而致社会经济秩序混乱，也不会因政府滥用管制权(力)而使市场发育不力。交易选择与政府管制之间的适度平衡，既可促进市场交易和物尽其用，还可维护公共利益和公序良俗。

       从总体上说，在财产权制度上，我们面临的现实问题是：动产交易规则基本上实现了城乡统一，而不动产交易规则则有城市和农村之别。我们可以将此称为城市不动产交易规则和农村不动产交易规则的双轨制。在城市适用或实施的不动产交易规则，基本上满足了人们参与市场交易的需要。即使目前广受批评的一些规则(如不动产登记)，其完善和修订已得到立法部门的积极推动，人们有理由期待更为完善和科学的不动产交易规则的修改和制定不太遥远。

       农村不动产交易规则，其基本特征可以概括为农村不动产管理法或不动产管制法。农民财产权不彰集中体现在其土地权利的行使受到苛刻的制约和限制。在农村不动产交易中，不同层级的强制性规范指向了对不动产交易的禁止和限制。禁止和限制是农村不动产交易的主要特征之一。问题在于，当不动产交易被禁止和限制时，又何以将其称为不动产？可以说，这样的不动产不过是未尽其用的资源，而资源和财产之间是有一些基本区别的。将资源混同于财产时，资源管制或管理规则取代了财产交易规则。

       不错，不动产交易特别是土地交易与一般动产交易之间存在一些根本差别，而需在不动产交易上施加不同于动产交易的强制性规范，这也是现代不动产交易法的基本原则之一。但问题的另一方面是：可交易性是财产的基本属性之一，禁止和限制交易则是例外。当强制性规范使财产本身的基本属性丧失的时候，这些强制性规范的正当性和目的性何在？

       农民集体所有的土地在交易时主要面临以下强制性规范，影响了交易的进行或交易的合法性：集体建设用地可直接用于农民宅基地、农村公益事业用地和乡镇企业用地，而不能直接入市交易。农民集体所有的土地经征收转变为国有土地后，才能进入土地使用权一级市场。①农民宅基地的转让，严格受制于地域范围和受让主体是否适格；不得以宅基地使用权抵押融资。②土地承包经营权的流转尽管可以有不同的形式，但其能否流转仍然受制于农村社区组织，还需履行备案之类的程序；同样，也不能以土地承包经营权抵押融资。③将上述强制性规范进行总结，这些强制性规范的核心内容主要体现在两个方面：一是国家所有权高于集体所有权；二是维护农村土地市场的封闭性。

       根据建设用地的所有权权属来决定其能否交易，无论是从逻辑上讲，还是从法理上讲，都有些勉强。建设用地与农用地、林地和未利用地等，属于同一层级的概念，对其划分是以土地用途为标准的。④而对建设用地中下一层级的用途的划分，如住宅用地、商业用地、工业用地等，则是从土地规划或土地区划来说的。土地规划或土地区划与其所有权无关。[1]因此，将不同地域(城市和农村)建设用地的可交易程度直接与所有权联系的法律效果，不仅违背了物权立法中不同所有权平等的基本原则，而且导致农民集体所有的建设用地交易不能或交易受限。

       土地用途规则和土地规划规则的创设，是基于现代法律意义上的土地管制；而土地征收乃基于公共利益的目的，而不是基于土地管制的需要。土地管制的目的在于土地的高效、合理利用，而不在于促进土地征收。公共利益与商业目的的区分，在土地征收中的重要性自不待言，从根本法到基本法律和法规，对此均作了清晰的表达。先不论公共利益在当前的土地征收中得到了多大程度的体现，我们来讨论一下土地征收中的补偿。公正补偿是土地征收中通行的基本原则，补偿的基础是土地的市场价值，而土地市场价值需通过市场价格发现机制来确定，而不是以土地原用途的生产价值为基准。根据土地原用途的生产价值来确定补偿价格得以发生的一个原因，在于被征收的土地与国有土地或其他财产一样具有财产的属性这样一个基本的道理，事实上未得到认同。征收人的兴趣在于土地资源的取得，而不是土地财产权的再分配或调整，以及被征收人权利的保障。现行的土地征收补偿规则，成为加强土地管制的一个途径。

       集体建设用地入市的后果，主要体现为它对国有土地使用权一级市场的冲击。禁止集体建设用地使用权入市的目的，在于维护国有土地使用权一级市场的法律地位。尽管一些地区推行集体建设用地入市试点，而使法律解禁成为可能，但解禁前的集体建设用地交易存在风险，而影响了其交易的安全。一定地域范围内的集体建设用地使用权入市，其交易安全的保障基础是地方政策或地方性法规，缺乏国家法的支持。以地方性规则为集体建设用地使用权交易提供支持，而且这些地方性规则与国家法之间存在实质性冲突时，交易后的地权变动是否具有合法性，对交易当事人而言不可预见。当发生纠纷时，裁判规则的适用十分棘手。这种情形下很多纠纷的裁决，基本上面临两种结果：一是根据国家法中的相应规则裁决交易无效；二是根据地方性规则维持交易的有效性。在前一种情形下，国家法的有效性和强制性得以维护，但对当事人而言则是完成了一桩高成本的无效交易；在后一种情形下，为维持交易的有效性，以地方性规则否定或排除了国家法中的强制性规则，这类强制性规则就丧失了引导功能。而且，有些时候，司法裁决中的法律适用规则，会使司法机关进退两难。一些地方推行的农村地权交易试点即面临同样的困境。