[中图分类号]F325.25 [文献标识码]A [文章编号]1003-7470(2011)-08-0017(05) “小产权房”不是一个严格的法律用语，是与在国有土地上建造的具有完全产权的并且可以依法进行销售和转让的“大产权房”(城市正规合法的商品房)相对应的一个概念，它只是对人们在社会实践中形成的在乡村集体土地上建造的房屋的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”有两种类型。第一种是一些乡村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的建筑在集体土地上的房屋，它无法办理“大产权”手续或者违法办理了所谓的“乡村产权”手续，属于违法建筑，不能依法进行销售和转让。第二种是由农民个人在自家“宅基地”上自行组织建造的房屋，又可以进一步分为合法建筑和非法建筑两部分，其中属于满足自我居住需要的合法建筑的房屋，可以而且只能在本村村民之间依法进行产权转让，外村村民和城市居民一律不能购买；其中超过标准的非法建筑的房屋，更不能依法向任何人进行销售和转让。本文在此研究的“小产权房”主要指违法建设用于对外销售的房屋，并不包括在自家“宅基地”上自行组织建造的本村村民之间可以依法转让的房屋。 一、“小产权房”的成因分析 “小产权房”基本都处在城市郊区、城乡结合部和“城中村”，最早产生于上个世纪九十年代初的北京等大城市郊区，但是十多年来已经在全国大中小城市甚至中小城镇边缘蔓延开来。据有关部委统计，目前全国有60亿平方米的“小产权房”，相当于中国房地产业近十年来的开发总量，其中，北京大概占了当地房地产市场总量的20％左右，深圳等城市占的比重更高，有的达到了40％至50％。[1]“小产权房”的滋生和蔓延是一个不争的事实，产生的原因也比较复杂。 1.土地和房屋二元管理体制的束缚 “小产权房”虽然是客观存在的现象，但是无法获得国家的合法产权确认，造成“名不正、言不顺”的管理制度的根本原因在于我国延续已久的城乡土地和房屋二元管理体制。我国城市和农村的土地和房屋的权属、登记、交易、收益等方式迥然不同，自新中国成立以来可谓“一国两制、城乡分治”。目前涉及房地产的法律法规主要有《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权和转让暂行条例》和《农村土地承包法》等等，这些法律法规对城市和农村的土地和房屋制度做了完全不同的规定。《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《土地管理法》第九条规定“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”。我国的法律法规对农村的土地和房屋的使用特别是交易做了严格的限制性规定。农村的土地所有权仍然归乡村集体所有，农民获得的只是土地的使用权，而且土地的使用权主要限于农业生产。对于农民的农村建设用地权来说，农民只是获得自己宅基地的使用权和满足自我居住需求的房屋建造权，并没有获得非农用地的开发建设权。《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”；第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。按照这些规定，农民哪怕是在村民集体内部合法转让宅基地使用权和房屋所有权，就不再享有新的宅基地使用权和房屋建造权。相对于农村土地和房屋的使用和交易的严格规定，现有的法律法规对于城市土地和房屋的使用和交易的管理规定比较宽松。城市的土地所有权属于国有，房地产开发商过去主要通过协议转让的方式，现在主要通过“招、拍、挂”的方式获得土地使用权，而对于房地产开发商在城市国有土地上合法建造的房屋却可以相对轻松地办理土地和房屋的权属登记、销售许可手续，城市居民购买和出售商品房的手续也比较简便。总之，迄今为止我国并没有建立统一的土地和房屋管理制度，而是对城市和农村土地和房屋的性质做了明确的区分，由此衍生而来的土地和房屋的占有、使用、收益、处分制度当然也会有很大区别。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。国务院办公厅《关于加强土地转让严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。现有的土地和房屋制度规定可以用简单的三句话概括，那就是“农民不能在农村建房卖给市民，市民也不能到农村建房买房，但是市民和农民都可以到城市买房”。 2.市场化和城市化背景下牟利的冲动 如果说“城乡分治”的二元土地和房屋管理制度在计划经济时代勉强可以实行，那么在经济体制转型和城市化进程加快、利益诉求多样化的今天就面临严峻地挑战。在过去城市化进程迟滞、城市人口增长缓慢、实行福利分房的计划经济时代，农民和市民对“小产权房”的需求既没有必要，也不可能。现在乡村集体组织和农民自身也不再满足于传统的土地农业经济价值，而是对土地的经营有着更高的收益期待。农村农民除了有自住房的内在需求，而且还有投资建造出售“小产权房”的内在需求，城市居民也有到农村购买“小产权房”的内在需求，这些新的需求都是基于市场化和城市化背景下的经济利益驱动。城市郊区的征地拆迁、大学毕业生的留城工作、农民的进城经商务工等多种因素导致我国城市人口不断增长。“伴随着城镇化的快速发展，城镇人口数量从1978年的1.72亿人增长到2009年的6.22亿人，城市总数从193个增加到655个”，[2]近年来我国城市新增人口的数量年均达到两千多万左右，可以说是激增的城市化人口对住房存在着刚性的需求，房地产行业自然就火爆起来了，并逐渐成为拉动国民经济发展的支柱性产业。部分处于城乡结合部的农民，甚至乡村集体组织、开发商，他们从红火的房地产市场发现了巨大的商机，纷纷产生了投资建造“小产权房”出售牟利的冲动。“小产权房”没有办理合法手续和不需缴纳高额的土地出让金等相关税费，建造起来更加快捷简便，价格更加低廉，因此，“小产权房”最大的优势在于价格。部分城市居民因为正规的商品房价格过高，超出自己的实际购买能力，但是为了满足基本住房需求，不得不退而求其次去购买处于城市边缘价格相对低廉的“小产权房”。这样，“小产权房”的需求和供给关系就必然建立起来了。另外，部分利益群体对“小产权房”的投资性和投机性的炒作，进一步扰乱了房地产市场的正常供求关系，严重影响了国家房地产市场调控措施实施的效果。 二、“小产权房”的风险评估研究 “小产权房”问题是中国现代化进程中无法绕开和回避的重大民生问题，事关中国建设和改革成败的“三农问题”，涉及中国土地制度的改革取向和中国房地产市场的制度设计，涉及中国城乡一体化发展和户籍制度改革的方向。近年来，特别是最近国家针对房地产市场连续多次密集地出台严厉的调控措施的背景下，游走于房地产市场边缘的“小产权房”的风险评估及其治理问题日益受到实务界和理论家的关注。“小产权房”问题牵涉面广泛，围绕着“小产权房”的利益纠葛，在政府、乡村集体组织、开发商、农村村民、城市居民等多重主体之间已经初步显现出和进一步蕴藏着激烈的社会冲突，暗含着巨大的经济、社会、政治、法律等各种风险，这些风险相互交织，错综复杂。“小产权房”问题如果处理不慎，这些风险危机就会集中爆发，后果将会极其严重。
