近年来，随着我国经济快速发展和城镇化步伐加快，小产权房悄然出现且日益增多，小产权房问题逐渐成为一个备受关注的社会问题。由于该问题比较复杂，对小产权房是否合法、该不该合法以及如何进行处理？至今理论和实务界都没有形成统一意见。因此，加强这方面的理论研究具有重要的现实意义。 一、小产权房现象及其乱局 “小产权房”，也称“乡产权房”，它不是法律概念，而是人们在实践中逐步形成的约定俗成的称谓，指在农民集体所有的土地上建设并以较低价格对外销售的商品房。其主要特征：(1)占有土地特定。用于建设小产权房的土地系农民集体所有的土地，包括村建设用地甚至耕地。(2)建设、销售主体特定。建设、销售主体主要有农民、村组织和开发商，有的县乡政府可能参与其中。具体建房形式可能是农民自建、村组织统建或者村组织与开发商合建。(3)没有国家颁发的“两证”。由于建设这类房屋未办理立项、规划、用地、建设审批手续，不符合国家的有关规定，因此，可能会有乡政府或村委会盖章证明其权属，但拿不到国家颁发的“两证”，使用人因此不拥有法律承认的房屋所有、处分、收益等权利。遇到纠纷、国家征地或拆迁等情况，购房者将缺少法律支持。 小产权房在上世纪90年代初即已经出现。近年来，由于价格低廉等原因而迅速兴起并且不断蔓延发展，已事实上成为除商品房、经济适用房、廉租房外的另一种城市房屋供应类型。有数据显示，全国的小产权房已占到村镇房屋的20％(王红伟，2009)。如此大面积的小产权房持续存在但一时又难有定论，对有关社会实践产生不小的冲击和影响：一方面，造成有关法律关系长期处于不确定状态。由于合法性长期不明，小产权房的法律关系就长期处于一种不确定的状态，不但不利于当事人利益的保护，而且也带来很多社会问题，如造成房地产市场秩序混乱、公权的公信力严重受损等。另一方面，造成执法部门无所适从。由于大面积小产权房存在，乱局已经形成，对于有关行政部门确实是个考验，放任不管是严重失职，管却又苦于没有统一处理方案。另外，对于法院来说，如何处理小产权房纠纷也是比较棘手的问题。2008年10月17日在郑州市中级人民法院举行的小产权房纠纷审判实务研讨会上，与会代表意见不一。有人认为小产权房买卖合同原则上应认定为无效；另有人认为合同本身有效，只是合同履行不能；还有人认为，小产权房买卖合同是否有效，依据不同法律会得出不同结论，如依据房地产管理法、土地法等，这类合同就是无效合同，如依据合同法，只要不是违反禁止性、强制性规定，就是有效合同(王红伟，2009)。笔者对南京市和邻近法院法官进行访谈，也得到类似调查结果，即对小产权房买卖合同的效力认识不一，判案时具体做法也多有差异。 二、小产权房暴露了农村土地管理制度缺陷 客观地说，小产权房的乱局一定程度上反映了改革与社会发展进程中人们的利益之争，同时暴露出我国农村土地管理制度的缺陷。 1.管理规定模糊 与普通商品房不同之处在于，小产权房是在集体土地上建设的房屋。关于集体土地的建设和流转，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院出台的《关于深化改革严格土地管理的规定》明确规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。上述规定对农村集体土地的使用和流转作了规定，但它只直接对出让、转让或者出租集体所有的土地使用权作出了规定，对诸如村民、村集体经济组织自建、合建房屋(包括小产权房)并开展出售、出租等活动明确不够，直接导致实践中自建、合建小产权房出售、出租活动的猖獗并不断蔓延发展。 尽管国土资源部于2004年下发了《关于加强农村宅基地管理的意见》中明确规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”建设部于2007年6月18日发布了购房风险提示，提示消费者不要购买小产权房。但是由于这两个规定不但效力级别低，而且也没有明确禁止小产权房的建设和销售，只是劝导不要购买，执意购买也只是不发放土地使用证，并没有其他严重后果，因而仍然无法阻止各地已几近疯狂的小产权房建设、销售甚至“地下”转售活动。 制度规定的模糊是小产权房出现乃至蔓延的重要原因。 2.行政管理不力 农村集体土地受《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律调整。《土地管理法》对农村集体土地管理有明确规定，该法第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。”第七十四条规定：“违反本法规定，……擅自在耕地上建房……，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正、没收违法所得，并处罚款。”上述规定表明，国家将土地的管理和监督权授予了各级人民政府。 实践中，县、乡两级地方政府在土地管理中往往起着至关重要的作用。但是由于受下列因素的影响，县、乡两级地方政府在土地管理中往往难以做到严格执法，不能及时有效地阻止小产权房的建设和销售：(1)管理能力不足。我国现行法律将土地的管理和监督权明确授予了各级人民政府，但由于政府所管事务繁多，即使主观上愿意管理，有时也无能为力，监管中难免会有疏漏。(2)管理存在“软肋”。当前，“分灶吃饭”的财政体制和以GDP考核官员的机制，使得地方政府的负责人担负着加快本地经济发展、尽快改善人民生活及加快本地区基础设施建设的巨大压力，土地成为一些地方政府的主要财政来源。同时，由于中央和地方按三七开的比例分成，即30％上交中央金库，并纳入中央财政预算管理，70％归地方所有，是否纳入地方政府同级财政预算管理，目前并没有统一规定。这笔丰厚的资金收入长期账外循环，缺乏透明和监管，形成巨大资金黑洞，有力地吸引着县、乡政府参与其中。正是由于存在这两方面原因，政府的管理“硬”不起来。(3)管理体制不顺。目前，尽管我国已实行省以下垂直土地管理体制，但市、县国土主管部门仍为当地政府的工作部门，人员编制由地方政府管理，土地管理部门领导班子的任免还需要征求地方的意见，并且由于水、电、气乃至子女入学等掌握在地方政府手中，实际工作中难免会出现对地方政府土地违法行为制约的软弱甚至失灵(田庆昌，2006)。同时，土地的主管部门安排也存在体制不顺的问题，国有土地管理部门的职权范围是城市国有土地和被征用为国有的农村集体土地，而对未被征用的集体土地无权干涉。
