“小产权房”存在的合理性及其合法化途径研究

      一、问题的提出

      小产权房是在农村集体土地上建设的，由本集体经济组织以外的单位或者个人购买的，没有依法取得由县级以上的房屋管理部门所颁发的房屋所有权证书的房屋。据国土部门不完全的统计，截止2007年上半年，全国小产权房面积已经达到66亿平方米，相当于地产销售高峰期2007年的十年销售量[1]。小产权房在全国范围迅速发展，已成为不容忽视的社会问题。

      小产权房与我国现行的土地法律制度相违背，其存在是违法的。十七届三中全会召开后，土地制度的改革未涉及产权改革或是变通的产权改革，中央明确小产权房不许再建，因此小产权房合法化仍存在诸多障碍。但从城乡一体化思路来看，这一禁限有可能打破，原因在于小产权房问题的背后，是制度安排的缺陷，是现行城乡二元结构的一种冲突。而十七届三中全会确定的土地改革目标是破除城乡二元结构、建立城乡统一的经济体制和社会体制，当然包括建立一元的房地产体制。能否处理好小产权房问题关系到农民和购房者的切身利益，而且会对房地产市场格局乃至社会的稳定和谐产生重大影响。

      针对小产权房普遍存在的现象及如何合法化问题，许多学者提出了自己的见解。刘新建(2008)认为小产权房的出现具有现实必然性，解决该问题，需要规范我国的土地流转并调整现有的法律。刘江涛(2008)从农地逆行定价角度分析小产房问题产生的根源，认为要解决小产权房问题，必须提升农地补偿标准，提高违规的处罚成本。严焰(2008)认为小产权房的出路在于加快集体土地流转的立法工作。以上学者大都从调整现有关于土地流转法律的角度对解决小产房问题进行了思考，在小产权房问题所涉及的多方利益的协调中缺乏可操作性，忽视了对小产权房存在的现实合理性分析，更鲜有从土地发展权角度研究如何解决该问题的。本文正是从此角度入手，在分析小产房存在的社会和经济合理性的基础上，运用土地发展权原理，通过对土地增值收益的再分配就小产权房合法化进行了应用对策的尝试性研究，对小产房问题的解决有实践意义，并且对现有土地制度有创新性影响。

      二、小产权房所涉及的土地法律和政策问题分析

      在我国现行的法律框架下，小产权房是违法的，其根源在于小产权房与我国现行土地制度的本质相冲突。

      小产权房开发土地来源与合法性问题。据图1所示，在我国现行土地管理体制下商品房开发的土地取得方式有两种：一是国有土地，二是农村集体所有土地。房地产开发活动中，对国有土地一律是有偿使用，这是法律所要求的必备条件。国有土地经过有偿出让，开发商交纳土地出让金等税费后，进行房地产开发。土地一级市场被政府垄断，农村集体所有土地经过政府征收，才能进入土地一级市场。农村集体所有的土地用于建设的情况有着严格的规定，小产权房的开发违背了农地转为城市建设用地的法律程序。

      

      图1 我国商品房开发流程图示

      地方政府关于集体土地流转的实践与改革。集体土地使用权流转是解决小产权房的核心和关键，十七届三中全会后，农村集体土地通过土地市场公开转让可用于非农建设，集体土地可以参与市场流转。从各地对集体土地流转的实践来看，小产权的合法化在近期不具备可行性。江苏省为集体土地流转立法，明确规定村民住宅用地使用权不得流转；通过出让、转让和出租等流转方式取得的集体建设用地使用权不得用于房地产开发建设和住宅建设。此前广东等试点省也出台了有关土地流转方面的政策，其中明确规定严禁集体建设用地(包括宅基地)用于商品住宅的开发建设。小产权房的合法化在近期还不具备可行性。

      三、小产权房存在的合理性分析

      小产权房违背了我国现行的土地制度，但也有其存在的现实合理性。下面将从社会合理性和经济合理性两个方面对此进行分析。

      (一)从公共政策失效角度看小产权房存在的社会合理性

      国家对小产权房的公共政策取向一直是严格限制的。对小产权房的限制在保护耕地和保证粮食安全方面有积极意义，但是政府的无效干预或干预过度会导致公共政策失效。现从国家公共政策的失效分析小产权房存在的社会合理性。

      公共政策失效是指一项公共政策在运动中的效力退化过程或效力丧失状态，它在实施过程中无法促进社会资源的优化配置，有时反而导致政策本身资源和社会其他资源的浪费。一项公共政策是否有效，其最高的评估标准是效应标准。所谓效应标准是一政策实施后对社会发展、社会公正、社会回应影响的大小来评估政策的标准[2]。

      1.生产力标准。任何公共政策，最终的衡量标准是看他是否有利于生产力的发展，离开这一标准就会偏离社会的基本发展方向。各地适度的小产权房建设有助于为农村提供建设资金，带动农村生产力的发展，推动城乡一体化进程。

      2.社会公正标准。政府等公共部门是通过公共政策对社会进行公共管理的，这种管理的根本宗旨是求得社会的公平、公正。以现行国家土地政策来看，农地转变成房地产建设用地，须经政府征收转为国有土地再予出让。国家征用集体土地时付出较低的征地补偿费用，出让给使用者后获得高额差价利润，通常这一利润被用于城市的公共建设投资，集体往往得不到直接惠及。所以这种农村土地使用权非市场化转让的做法明显违背了公平公正的标准。