中图分类号：F323.24 文献标识码：A 文章编号：1009－2382（2009）05－0062－04 一、土地承包经营权抵押制度的现实困境 1.立法上禁止抵押。《农村土地承包经营法》对以家庭承包方式承包的农地和以招标、拍卖和公开协商的方式承包的农地的抵押分别采取了禁止与许可的态度。该法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《物权法》第128条、133条延续了《农村土地承包经营法》的规定，没有新的突破，也未能建立起农地抵押制度。由于《物权法》对物权的种类和内容采取法定主义，未明确规定即禁止。因此，现行立法上对以家庭承包方式承包的农地禁止抵押。 2.理论上争议较大。理论上对土地承包经营权可否抵押也存在较大争议。大部分学者认为应禁止土地承包经营权抵押。主要有以下理由：（1）中国目前尚未建立农民的社会保障和失业保险体系，土地承包经营权担负的不仅仅是生产职能，更重要的是农民的社会保障和失业保险职能。农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本；如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题①。农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障，不利于农村和整个社会的稳定②。（2）我国目前集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用；可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动③。而土地承包经营权抵押权的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解了集体经济组织④。（3）农村土地承包经营权抵押的实现，将导致土地用途发生变化，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，破坏土地资源，不利于耕地的保护⑤。 3.实践中抵押较少。我国最早试行农地金融制度的地方是贵州省媚潭县，该县于1988年在中央和地方的资金、政策支持下，成立了土地金融公司，向土地经营者发放农地使用权抵押信贷。1997年经原土地金融公司改建的媚潭土地开发投资公司，因亏损严重被撤销，这一结果标志着农地金融制度试验以失败告终⑥。 实践中采取抵押方式的较少。据麻昌华对全国10个省的抽样问卷调查发现，农民对自己享有的农村土地承包经营权采取了转包、互换、抵押、入股等方式进行流转，其中转包是农地流转的主要方式，10省采用转包方式进行农地流转的占79.6％，而10省采用抵押方式的仅占4.39％，很多省份都无1例抵押方式⑦。据黄祖辉对浙江省56个行政村（社区）和320个农户的调查数据和资料显示，近几年浙江省的农村土地流转方式呈现出多元化的特点，但出租、互换、转让等传统的方式仍占40％以上，几乎无抵押方式⑧。 4.实现上风险较大。由于农村种养殖业经营风险大，现行土地小块经营，土地承包经营权登记制度不完备，土地流转市场发育迟缓，加上在土地管理、流转过程中，土地所有人与承包人的利益冲突所引起的法律关系的复杂化等，将在很大程度上影响土地承包经营权的管理和变价。一旦债务人不能按时还债，抵押权人将无法实现变价以满足自身的债权清偿需要。我国现行商业银行法规定金融机构自身不能自营不动产，这就使得抵押权人的贷款风险较大，不易控制。另外，农地承包经营权是基于农民的社员身份从集体组织手中获取的，以无偿获得的土地向他人抵押以获得贷款或其他利益，对抵押权人来讲，实现价值的风险也较大。 二、土地承包经营权可抵押的学理分析 1.标的的可抵押性 （1）从标的上看。抵押担保对于债权人而言，其功能体现为当债务人不能按期偿还债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人能就债务人或第三人所提供的财产进行变价，并就其变价优先受偿，以担保其债权的充分实现。由此可见，作为抵押担保的抵押物一般应具备以下条件：第一，特定性，即抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该财产具有特定的范围。第二，可转让性，即抵押的财产必须是抵押人享有处分权的财产；或是依法能够转让的财产。第三，价值权性，即抵押的财产须具有交换价值。土地承包经营权作为一种土地的用益物权，承包人可以通过对土地的占有、使用取得收益，既是承包人特定的财产，又具有独立的经济价值。从法律方面来看，承包人对土地承包经营权的处分还不是完全自由的，而是要受到发包人一定程度的制约（见《农村土地承包经营法》第37条），这主要是由于土地承包经营权的处分涉及到集体对农民的权利义务关系和社会保障，作为发包人自然要对其进行限制。但这并不妨碍土地承包经营权作为抵押权的标的。抵押权不以移转标的物的占有为要件，能够同时满足抵押人对标的物用益的需求及实现标的物之价值的双重需求；债权人的债权有物权抵押的担保能够获得确实保障；由于抵押权无需移转标的物的占有，债权人无需占有标的物也就无需保管该标的物，同时也就不用承担标的物毁损灭失的风险。并且抵押权本身具有弹性，如果抵押人在约定的期限内履行了债务，该农地承包经营权将弹回原承包人手中，既实现了融资的需求，又不丧失承包经营权。所以，土地承包经营权的抵押是抵押人和抵押权人“双赢”的法律制度，具有坚实的理论基础。即使抵押人无法履行到期债务或发生双方约定的情形，抵押人只得将土地承包经营权变价转让，并用所得价金偿还债务，然而这也往往意味着，土地承包经营权由缺乏资力的主体转移到了拥有充足资金和能力的开发者手中，有利于实现规模经营和提高土地的利用效率。
