一、记名提单与海运单的异同 2008年7月7日，联合国国际贸易法律委员会（UNCITRAL）通过的“国际海上或部分海上货物运输合同法公约草案”①（2009年9月该公约即将在鹿特丹签订，以下简称鹿特丹规则）中没有出现提单（bill of lading）字样，而是统称为运输单证（transport documents），并把运输单证分为可流通②（negotiable）与不可流通（non-negotiable）及电子运输记录（electronic transport record）三类（公约第1条第15项）。其中对“可流通运输单证”的定义是指用“可转让”或者“凭指示”之类的词语，或者通过该单证所适用的法律承认具有等同效力的其他适当词语，表明货物已经交运并应按照托运人的指示或者按照收货人的指示交付，或者应交付给持单人，并且未明确声明其为不得转让”的运输单证。”（公约第1条第16项）实际上，这项定义就是指传统的凭指示提单以及空白提单。 公约对不可流通运输单证的定义非常简单，就是“不可流通的运输单证”（公约第1条第17项）。笔者的理解是，除了可流通的运输单证，能够作为货物收据或者运输合同证明的都可以称作为不可流通的运输单证，如记名提单、海运单，收货待运单等运输单证。实践中记名提单功能和海运单极为相似，简要阐述如下： 记名提单，也就是在提单上指明收货人的提单，记名提单是不可背书转让的，承运人需在目的港货交提单上载明的记名收货人。但是各国对记名提单的交货规则、转让方式和法律属性的规定各不相同。我国海商法第79条仅规定记名提单不可转让。最高人民法院在2006年拟定的一项关于“无单放货”的司法解释征求意见稿③ 里对记名提单项下无单放货问题虽然有所涉及，但也不是很明确。在美国，记名提单又称直达提单（straight bill of lading），也就是不可转让的提单。在德国或瑞典等北欧国家，记名提单又称recta bill。与此对应，瑞典学者把可流通提单形象地称为running bill（流转中的提单）。④ 其实，在某种意义上记名提单和海运单也是可转让的，只不过不能通过背书方式转让，而需要通过一般合同的转让方式或债权的让渡方式（assignment）来转让而已，转让的时间，转让后的法律效力有差别而已。例如，有国内外学者认为，记名提单可从托运人转移至其上载明的收货人，一般不能用以流通转让。但也有例外，如有的国家规定，除非记名提单上明文规定禁止背书，否则，仍可背书转让；也有的规定，经司法程序，如法院做出裁定后，可以转让。⑤ 海运单的最初来源是货运单（waybill），产生于19世纪美国铁路货物运输，海运单虽然标注为“不可转让或不可流通”，但仍然是货物收据及运输合同的证明。由于它缺少了物权凭证的功能，因此，不能通过背书转让，海运单下货物的交付不是凭单证本身，而是需要证明提货人是海运单上所记载的收货人。因此，海运单与各类提单的最大差异是“认人不认单”。 由于记名提单部分功能与海运单相同，部分功能又与传统可流通提单相同，因此在实践中一直存在很多争议，例如：记名提单是物权凭证吗？或者记名提单是否属于海牙－维斯比规则所指的类似物权凭证？承运人签发记名提单，如发生货损索赔是否适用海牙规则所规定的责任限制？记名提单和海运单的法律属性有何不同？有了海运单，商业实践中还需要记名提单吗？承运人将货物交给记名收货人而未收回正本提单是否应当承担无单放货的责任？记名提单下的无单放货承运人应当承担侵权责任还是违约责任？谁享有诉权——记名提单持有人还是记名收货人？这些问题不仅在我国海商法里没有明确规定，在其他国内法以及国际立法上都是空白，因此导致了实践中的很多混乱。 二、实践中的困惑 由于现行调整提单的三个公约（海牙规则，海牙－维斯比规则，汉堡规则）没有对记名提单作出详细规定，导致各国在实践中的适用比较混乱。主要分为以下三种情况：大多数国家包括英国、中国的立法和司法实践并不明确；通过立法明确规定记名提单是与传统提单一样的物权凭证如德国、瑞典；通过立法明确规定记名提单不是物权凭证，承运人向记名收货人交付货物无须收回正本提单如美国。 （一）记名提单是适用海牙规则的类似的物权凭证 即便是老牌的航运帝国—英国对记名提单的立法也不是很明确。 The“Rafaela S”⑥ 案可谓是这方面的一个经典案例。该案历经了一审二审再审程序，各法院不同的判决充分表明这一问题在英国的立法和司法实践中也是模糊不清的。该案的争议焦点在于涉案记名提单是否是“类似的物权凭证”，是否可适用有关承运人责任赔偿限制。2002年的一审法院没有支持原告，但是2003年英国上诉法院推翻了原判决，认为，记名提单属于《海牙－维斯比规则》中与提单类似的物权凭证（similar document of title），⑦ 2005年的上议院再审时进一步确认了这一立场。这一案例确立了在英国，记名提单也是和提单一样的“类似的物权凭证”，解决了可以适用《海牙－维斯比规则》的统一责任限制的问题。但是，这一判例和英国以往许多类似的案例有不同之处，表明记名提单的法律界定在英国法中仍然不明确。1992年英国修订海上货物运输法时甚至都没有提到记名提单。⑧ 英联邦国家的新加坡和香港法院对记名提单下无单放货的立场也是各不相同的。例如，在2002年新加坡APL v.Voss Peer⑨ 案中，承运人签发了记名提单。在目的港，收货人凭发票和银行付款证明提货，并没有向承运人提交记名提单正本。由于托运人（卖方）只收到部分货款，且声称从未收到过剩余货款。因此，托运人以违约未收回正本提单为由起诉承运人，要求赔偿货款损失。承运人的辩解是，记名提单和海运单一样，不可流通，不可转让，不需要第三方背书转让，因此，不需凭单交货。新加坡高院的法官支持了原告的诉请，认为记名提单与海运单不同，仍然需凭单交货。承运人不服，遂提起上诉，但被上诉法院驳回。该案表明，新加坡法院认为，记名提单仍是物权凭证，仍需凭单交货，承运人应当承担违约未收回正本提单放货给托运人造成的损失。
