如果法律不能及时地回应社会中正在发生的变化，可以认为这种法律就是一种失败。如果已经预见到变革不可避免并在既存的法律秩序之内进行必要的根本性交革——那么，可以认为会避免一场革命。及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律制度获得生命力的关键。 ——［美］哈罗德·J·伯尔曼 过去已向我们显示如何建设未来。 ——［法］Teilhard de Chardin 一、无法回避的时代背景 过去的近30年里，放眼看来，实际上是过去的一个多世纪以来，中国社会变化最大的30年。发端于1978年的这场改革，已经使中国发生了一些根本性的变化，并且这些变化如今变得越来越明显。时下，尽管关于中国改革开放的历史元年如何起算，还有些略含“私情”的计较。① 但不容置疑的是，社会各界都在做着三十年大庆的准备。② 就学术界而言，2004年经济学界关于“产权改革”的那场大讨论，可能算是开了改革开放三十年反思之先河。而后政治学界开始了民主社会主义与科学社会主义的“讨论热”。伴随着“物权法违宪与否”的争论，一部物权法被上升到了坚持改革还是反对改革的高度，法学界关于改革开放的反思才刚刚拉开帷幕。在法学界的这场反思中，行政法学界可谓先觉地开展对了行政法治三十年的回顾、反思和展望。③ 同时，适逢法学教育恢复30年，一时间回顾与展望之音很是热闹。④ 如何看待改革开放三十年来中国行政法治与财产权保护的发展，以及未来的道路问题。这是一个宏观基本层面的话题，是一个事关法治政府建设宏观战略或超宏观战略的话题，也是一个实际上与行政法学发展、政府管理体制改革、人权保障等具体层面直接相关的话题。而在这一反思中，我们选择将“财产权保障”作为话题的中心。从侧重点上，我们进一步选择“土地产权”作为分析对象。因为，我们意识到：时下，我们不缺少对财产权或曰产权保障的法学、经济学分析，你可以随时从各种媒介看到他们对私有财产权保护的真知灼见；我们也不缺少基层实践，你可以随处感受到“变通的”物权、产权规则散发的“草根智慧”。在中国，我们缺少对于财产权保障历史的梳理和发展的战略眼光。那么，改革开放三十年来，行政法治特别是在保护私有财产权领域有哪些发展？我们又该如何看待财产权保护的三十年变迁？集体土地保护模式变革的方向何在？要回答这些问题，这里引用Teilhard de Chardin的一句话，“过去已向我们显示如何建设未来”。 我们认为，为了准确把握目前中国行政法治与财产权保护的现状，也为了了解今后如何实现行政法治与财产权保护的互动，有必要认真分析改革开放三十年来财产权保护的演变。为此，本文首先概述改革开放近三十年来财产权保护的数度变迁，并着重考察四次修宪和立法层面的制度改革。其次，透过市场经济和行政法治的话语，反思现有政治策略和法律制度中存在的冲突和紧张。最后，通过分析行政法治和财产权保护的互动关系，展望政治改革以及财产权保护公法整合的可能性。 二、改革开放、行政法治与财产权保护的三十年历程 回顾三十年的改革开放，我们可以说发生了两件大事：一是工作重心从“以阶级斗争为纲”转向“以经济建设为中心”；二是经济体制从计划经济转向社会主义市场经济。⑤ 这一变迁，如果转换成法学话语，简单而言就是“人治走向法治、权力走向权利”。随着考察的深入，我们进一步发现，所有这一切几乎“均是通过财产权这一轴心而得以展开的，因为财产权不但是一种必然与市场经济伴生的重要法律现象，更是构成市场经济秩序中的一大法律支柱。”⑥ 毫无疑问，如果从主体上来看，财产权其实就是私人财产权。而在所有财产权利类型中，“土地的占有是财产权的第一要义”。⑦ 为此，我们选择土地产权的演变管窥财产权三十年变迁的脉络，也就顺理成章了。 （一）改革开放与财产权宪法保障变迁 大凡法律制度改革，能够上升、进入根本法，实际上是为公民权利的保障提供了宪法依据。因为，制定宪法条款的目的是为了“消除私有财产的不安全性”。改革开放三十年来，我国宪法修改的一个突出特点就是，通过修宪，适时把改革开放的成果法律化。以私有财产权保护为例，改革开放初期我国个体经济刚刚开始出现，1982年宪法就及时确立了“个体经济是社会主义公有制经济的补充”的宪法定位，为个体经济的“扩大版”——私营经济的入宪埋下了伏笔。在深圳特区成功试验的国有土地有偿出让和土地使用权流转，在1988年很快被转化为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法话语。小平同志南巡平息“资社之争”后，1993年宪法将“家庭联产承包为主的责任制”和“社会主义市场经济”平稳写入了宪法。而之后，随着社会主义市场经济的形成和发展，人们对于财产权宪法保障的诉求越发迫切，而相应地意识形态转交、法律制度改革又跟不上，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。以致1997年左右，中国的资本外逃率已经直线上升到接近世界之最。⑧ 为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。⑨ 所以，直接促就了1999年“从私营经济到非公有制经济”、“从补充到重要组成部分”和2004年“公民合法的私有财产不受侵犯”和“增加征收补偿条款”的两次修宪。而从另外一条脉络，我们依稀可见政府从市场逐步退出的身影。从1982年宪法的“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”，到1988年修正案的表述“对私营经济实行引导、监督和管理”，到1993年宪法修正案“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”，再到2004年宪法修正案“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。正是这一进一退，反映了改革开放后财产权保障的两大走向。
