如何弥补成文法不足，促进法律的正确适用和司法的统一是我国司法改革必须面对和解决的实践难题，而世界两大法系渐趋融合的历史趋势及典型案例自身的示范功效为攻克这一难题提供了颇有价值的思路。依循这一思路，要求建立规范化案例指导制度的呼声高涨，逐渐成为学界、司法界和社会的一种共识。依循这一思路，各种举措纷呈，一些地方法院在并无统一的规范性指引情况下进行了改革尝试，以图率先通过案例指导达到本地域内的司法统一，诸如“先例判决”、“判例指导”（注：“先例判决制度”是河南郑州市中原区法院推行的，“判例指导制度”则是天津高院在民商事审判领域进行的改革尝试。） 等名目不一但并无二致的做法从经验探索一跃而升化为规范制度，相关的案例编辑工作也一时蔚然成风，颇具规模。（注：有关我国案例制度的历史发展及目前各地法院的改革尝试方面的内容可参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。） 这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。 一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析 司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。有关资料可参见：http://www.jfdaoy.com/gb/node2/nodel7/node18/node2990/node2991/userobjectlai21480.html） 已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。） 法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。 我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。 其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。） 因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。） 立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。
