随着电子市场、电子银行、电子购物等电子数据交换形式在社会生活各方面的深入，电子商务的概念也日益渗透到人们的头脑当中。什么是电子商务？目前尚无统一的标准解释。有的学者认为，电子商务概念分为广义和狭义两个不同层次。广义的电子商务，指的是“一切以电子技术手段进行的、一切与商业有关的活动”①。而狭义的电子商务，则指的是“以因特网为运行平台的商事交易活动，即E-commerce”②。按照世贸组织（WTO）的定义，所谓电子商务（Electronic Commence，简称EC）就是通过电信网络进行的产品生产、广告营销、销售和流通的过程③。电子商务虽然是个内涵丰富的概念，但是它的核心内容应仍是“商务”，即主要以合同形式表现的交易活动。因此，合同关系是电子商务立法的主要内容。合同，亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议”。合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。目前，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。随着Internet的普及和电子商务时代的来临，电子合同作为一种崭新的交易形式在商务活动中已经出现，由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储，合同法律制度必须进行一系列相应的调整和变革，所以有关电子合同的有效性，与法定形式要求（书面形式、签名、原件等）的关系，它在成立和履行中的特点等诸方面，都是电子商务立法必须详加规定的内容。本文拟就此问题进行探讨。 一、电子合同的效力性是电子商务立法必须首先解决的关键问题 承认电子合同的效力，使合同不会仅仅因为采用了数据电文的形式，就丧失了有效性。传统的合同形式包括书面形式、口头形式和其他形式。其中书面是主要合同形式，它主要以纸质为载体；而口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达方式达成协议，如商店买卖；而其他形式则应该是指书面形式、口头形式之外的包括作为推定和沉默方式或用肢体语言或某些风俗习惯达成协议。与传统的合同形式相比，电子商务合同的形式有较明显的特殊性。因电子商务合同中信息依赖当事人之间电子数据的交换，合同的条款可在计算机屏幕上显示，或者被储存在磁性的非纸质载体上，所以不存在任何传统意义上的书面形式。因此联合国国际贸易法委员会采用“功能对等法”（functional equivalence approach）即将数据信息的效力和纸面形式的功能进行类比，通过分析找到法定形式要求的功能和作用，再设定一定的条件使数据电文达到同等的功能和作用，这样数据电文就能够满足特定形式的要求了。1996年12月16日，国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过了《电子商务示范法》这一法律范本。该示范法在第6条第1款规定：“如果法律要求信息以书面形式提供，而该信息包含在为了以后参考可以进入的数据信息中，则该信息符合书面。”④这种做法是将“书面”作了扩大解释，只要具有与书面形式相同的可供“以后参考”的功能，就可以认定为书面形式，因为“电子数据交换记录交易的可靠性和精确性，至少可等同于其它技术手段维护的记录”。⑤该范本的这一表述颇为简洁、贴切，已经成为许多国家电子商务立法纷纷效仿的经典。新加坡的《电子交易法》第6条规定：“为避免疑问，特宣告信息不应因其仅仅采用电子记录的形式而被认为无法律效力或法律执行力。”第7条：“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如不采用书面形式会产生某种法律后果，则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时，该电子记录方满足这一法律规则的要求。”此外许多国家也有相同或类似的规定。⑥我国1999年10月1日生效的《合同法》第10条及11条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。”这是在借鉴了《电子商务示范法》有关规定的基础上，明确规定电子商务合同也属书面形式，这种不拘泥于概念本身，从功能角度出发的做法消除了电子商务发展中的一个障碍，具有积极意义。 二、电子合同与书面合同的区别 在电子商务中，合同的意义和作用没有发生太大改变，虽然大多数国家的立法都肯定了电子合同具有同书面形式的同等功能，但其形式却有很大区别。 （一）订立合同的双方或多方当事人大多是互不见面的。首先表现在双方当事人的交易目的难以确定。所谓合同，它是双方当事人真实意思的体现。在所有的合同关系中，双方当事人都有订立合同、和对方进行交易的愿望，因而绝大多数合同具有交易的性质。电子合同也不例外。但跟传统的交易形式相比，这种交易目的有时更难确定。在网络交易中，有的合同是自动生成的，例如网上拍卖中，其中并没有拍卖师的参与，卖方也没有人在网上主持活动，而是事先设计好程序，由计算机自动运行。只要买方按动鼠标，交易即可成立。这里表面上很难看出交易双方的目的，但实际上，拍卖方提供的是一个定式合同，只要购买者接受条件，合同即可形成。但有时购买者并非真的想参加竞拍，而是出于好奇或其他心理。这时，购买方并没有交易的目的。如果合同一方或双方并没有真正和对方进行交易的目的，则合同由于缺乏真实的意思表示或者错误陈述而无效。其次，网络交易合同的双方当事人的身份、性质更难以确定。在订立合同中，双方当事人只有都具有相应的民事行为能力时，他们所定的合同才是有效的。例如，未成年人、精神病患者等订立的合同一般都不具有法律效力，除非法律做出特别规定。在传统的面对面的交易中，当事人一方往往仅凭直观感觉就能判断，他的交易相对方是否是未成年人或者精神失常者。而在网络交易中，由于越来越多的未成年人，尤其是十一二岁小孩，都能使用计算机以及互联网技术。通过网络，对方很难断定他们是未成年人，在这种情况下，他们订立的合同是否具有法律效力？这是网络交易方式对法律提出的新的挑战。 （二）存储介质不同。当合同被记载在纸质媒体上，合同是以文本的形式存在的。不论是从合同“字面上”理解还是从“字里行间”去发掘，合同文本都是合同内容完整的、权威的和终局的记录。然而，当合同是以数据电文的形式出现的时候，实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质，合同具有了与记载在纸质媒体上的合同文本极为不同的“超文本性”，合同的很多内容并没有被完整地记录在合同的电子数据中，而是在数据电文中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否属于合同的条款或条件，是否具有与合同文本中的其他内容对等的效力，对于采用EDI、电子邮件、数字证书和其他形式的电子商务具有重大影响。
