在近几年，法学界学者们不约而同地在各自的部门法领域论证判例制度的合理性和迅速建立判例制度的必要性问题，（注：学术界有关判例制度以及刑法判例制度方面的专著和文章主要有：武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版；汪世荣著：《中国古代判立法制度》，载《判例与研究》1996年第1期；沈国峰著：《论判例法在我国古代法律渊源中的地位》，载《法学评论》1986年第6期；赵雯、刘培森著：《关于建立判例制度的几点思考》，载《山东法学》1999年第6期；河慧新。张文著：《中四刑事判例制度初论》，收录于高铭暄、赵秉志主编：《刑法论从》第3卷，法律出版社1999年版。）而大多数学者都对建立判例制度持积极态度，似乎确立判例制度已成为一个不争的事实。笔者主要从刑事法的角度对建立我国刑法判例制度的合理性进行思考。 一、建立刑法判例制度的价值基础 对刑法判例制度推崇的文章基本上是从两个方面来加以论证的：一方面是纵向的，即刑法判例制度具有其历史渊源，是古人留下的历史财富；另一方面是横向的，即刑法判例制度是西方法治国家的刑事法律体系的重要组成部分，尤其是英美法系国家。这样的论证似乎角度全面，方法科学。但是，总的来讲，它们仅仅是在制度内外分析刑法判例制度，即在规范和事实的层面上展开分析（内容大致包括“刑法判例制度在刑事法律制度中的地位”、“刑法判例制度在刑事司法中发挥的作用”以及“刑法判例制度对于维护整个社会秩序形成所产生的影响”等等）。殊不知在现阶段，当人们面对“刑法判例制度”这一舶来品时，仍然表现出诚惶诚恐的心理。因为任何一种制度对人们的现实利益或多或少地会产生影响，而作为对刑事法律制度整体进行革新的刑法判例制度，其影响之巨可想而知，尤其在“依法治国”方略的背景下，法律超越任何个人之上的品格正在形成，而这种品格正日益影响着人们对法律信仰的形成，将刑法判例制度推向如此崇高的地位将会给人们带来什么，这正是处于现实中的人们极为关注的问题。既然影响人们对刑法判例制度的选择主要是出于现实利益的考虑即刑法判例制度在我国现阶段适用的可行性，那么对建立刑法判例制度的合理性分析，无论是从历史探源，还是进行横向比较，都有必要上升到价值层面对人性的分析，因为只有一种符合人性的制度才能被人们真正接受，刑法判例制度也因此得以在价值、规范和事实三个层面上统一起来。所以，从价值层面上对建立我国刑法判例制度的合理性进行分析，将从深层次影响人们对这一制度的选择。 对某种制度的好与坏的评价、接受与摒弃的选择都应该从对个人福祉和社会整体利益综合考虑，由于历史发展各阶段社会性质不同，这一考虑只能是历史的、相对的。因此，当我们在选择了某一制度并进行合理化论证时，须明确这一论证并不是一劳永逸的，它必须随着人们对自己利益的追求以及对所处的社会整体利益维护的变化而变化。“对某种行为所作的事后论证，并不能说明这种行为选择一定就比另一种行为选择更合理或更正确。历史不允许假设，我们不再能设问当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其他更佳的选择，正如我们不能返朴归真到赤身裸体的原始状态一般。”（注：参见[美]E·博登海默著：《沃理学法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第2页，第3页。）所以，笔者虽然并不认为刑法判例制度是刑事法制创新的独一无二的选择，但是在历史和现实面前，刑法判例制度给我们带来的实实在在的益处使我们又不得不接受它。 笔者对刑法判例制度合理性的论证主要是基于对这样一些问题的思考：“为什么在封建社会和社会主义社会的社会性质存在如此巨大差异的前提下，还要将我国古代的刑法判例制度作为论证现阶段建立刑法判例制度合理性的重要依据呢，难道法律不是特定历史阶段的产物吗，为什么要将西方国家，尤其是英美法系国家的刑法判例制度作为我国需要建立刑法判例制度的理由呢，难道我们对社会性质的差异，尤其是不同民族的大相径庭的文化背景视而不见吗？因为后者涉及到人们面对某种制度时心理接受能力的问题。”（注：参见[美]E·博登海默著：《沃理学法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第2页，第3页。）上述两个问题从本质上都涉及到人性，而刑法判例制度较之成文法制度在两个方面都更符合人性需要： （一）刑法判例制度较之成文法更尊重人的自由意志，这是刑法判例制度的内在价值。 法律在绝对意义上服从于人类，人类对法律怎样，法律就会呈现出怎样的面貌。成文法是人们注重先验哲学的结果，它试图通过探究事物的本原，掌握事物的发展规律，从而找到解决事物发展中出现的各种矛盾的“根本性”方案。建国以后，一直在德国思辩哲学指导下的我国刑法学界所进行的就是寻求解决犯罪问题的一劳永逸的方案，影响到立法中就形成了注重成文法典和对成文法典进行大量的立法和司法解释的单一化模式。判例法则是人们注重经验哲学的结果。经验哲学肯定事物之间的差异性，而判例法正是强调对不同的事物要不同对待；同时判例法反映的是人们理性思考的个别化，经验哲学反映的是人们理性思考的一般化，两者在人们的思维过程中形成了互补，反映了人们思维中的演绎和归纳过程间的辨证关系。所以，与成文法比较，判例法注重人们对自身经验的总结，这是对人的自由意志的尊重。一种法律制度虽然受制于某种特定的社会结构和经济结构，但它同样具有超越特定历史条件的基本价值，即自由、安全和平等。如果说成文法通过确立一种抽象性的标准确定了人们自由的界限，进而满足人们安全和平等的需要的话；判例法则由人们直接对个别的社会情况加以总结，提出有针对性的解决方案，从而能够及时有效地促进安全和具体地满足人们对于平等追求的需要，这就是人性的体现。
