一、行政不作为与行政职权、职责 行政机关及工作人员对待自己行政职权或职责的方式，在法律上只能表现为作为和不作为两种。所谓行政行为是指国家行政机关及工作人员积极的行使自己的职权或履行自己的职责所作出的行政行为。而所谓行政不作为，是指国家行政机关及工作人员逾期没有行使自己的法定职权或履行自己的职责的客观事实，在法律上被假定为一种行政行为的存在，并不是行政机关及其工作人员作出了某个行为。 行政不作为与行政行为比较，有一个鲜明的特点，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是非法的，而行政不作为则必然是而且只能是非法的，因为法律赋予或规定给行政机关及其工作人员的行政职权是国家行政机关及工作人员对国家承担的法定义务。行政机关及工作人员有义务切实行使法律赋予的职权，履行法律规定的职责，不得随意放弃，一旦放弃，就是失职，就是违法。行政不作为与行政机关及其工作人员放弃行使法定职权或履行法律规定的职责是密切联系在一起的，因此。行政不作为具有非法性而不可能是合法的。 正因为行政不作为只能是非法的，所以它会造成一定的危害后果。这种危害后果可能是直接侵犯行政相对人的合法权益，如有权获得抚恤金的公民依法向行政机关申请抚恤金，行政机关逾期不予答复，就侵犯了该公民获得抚恤金的合法权利；也有可能是损害了国家和社会的公共利益，如税务机关逾期不对应纳税的公民或法人征税等，就损害了国家和社会的公共利益。由此可见，行政不作为的危害具有一定的隐蔽性。由于行政不作为具有危害性，因此必须建立相应的机制，追究每一行政不作为的法律责任，特别是在市场经济体制下更应如此。 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，而市场经济实质上是一种既要保护市场主体的合法权益，又要保障行政机关可以运用行政权进行必要的干预的法治经济。在建立社会主义经济体制的过程中，最重要的，最艰难的是通过行政法律手段切实的转变政府职能，确立行政机关管理经济的职权、职责和方法，并使行政职权的行使或行政职责的履行符合市场经济内在规律的需要。具体的说，行政法必须解决两大基本问题。一是按照市场经济内在规律的要求，科学界定行政机关干预经济的职权、职责和方法。对于市场经济下政府应该干预的事项，如制定市场规则、监督市场秩序、实行宏观调控、提供社会保障、制裁违反市场规则的行为等，国家必须充分赋予行政机关进行干预的足够的行政职权和职责，以利于其防止和消除市场竞争可能带来的消极影响，维护国家和社会的公共利益，促进市场经济的健康发展；对于市场经济下政府不应该干预的事项，如资源配置、企业的经营等，国家必须坚决取消现有的行政机关进行干预的职责和职权，并且把这些本应属于市场主体的权利彻底的归还他们，以利于调动市场经济主体的积极性和创造性，公平的进行市场竞争。二是对必须赋予而且国家已经明确赋予了行政机关可以进行干预的职权或职责，必须建立一整套行之有效的制约机制和严格的法律规则，促使行政机关及其工作人员正确地行使自己的职权或履行自己的职责，并且在行政机关及其工作人员错误地行使职权或逾期不履行职责时，有一定的法律途径的程序追究其滥用职权或者失职渎职的法律责任。行政法只有同时解决了上述两大问题，才能充分发挥其为建立社会主义市场经济体制服务的作用。否则，如果将本不应该赋予行政机关，或者行政机关错误地行使自己的职权，逾期不履行自己的职责，都是不可能建立规则健全的市场经济体制的。 市场经济并不否定行政权的存在和必要干预，而是排斥行政权的非规范运用。无庸讳言，在我国的现实生活中，行政权的非规范运用还是比较普遍地存在的。行政职权的行使或行政职责履行的不规范，在行政作为中，主要表现为证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权、违反法定程序、显失公正等。在行政不作为中，主要表现为逾期不行使职权或履行职责，以及故意拖延行使职权或履行职责。因为行政不作为的危害后果有一定的隐蔽性，所以常常被人们所忽视。以致出现城建部门对违章建筑视而不见，大片耕地被征用而抛荒多年无人问津，行政相对人提出的申请如石沉大海杳无音讯，甚至上级决定了的事情，具体承办人也顶着不办或拖延不办，从中捞取好处，对于本该自己处理的事情能拖则拖，能推则推，能了则了等诸多怪现象。如此种种，都是行政权非规范运用的表现，它们严格地损害了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了政府的威信，助长了腐败和不正之风。因此，在建立市场经济体制的过程中，深入研究行政不作为这一行政权非规范运用的现象，寻求解决这一问题的途径，对于建立市场经济体制是十分必要而有益的。 二、自由裁量权的性质与行政不作为的构成 行政行为的成立，总是以行政职权或职责的存在为前提的。如果行政机关积极地行使行政职权或履行职责作出行政行为，不论正确与否，也不论是否满足了行政相对人的要求，都能构成行政作为行为。而行政机关消极地逾期不行使职权或履行职责所形成的客观事实，实际上并没有发生任何行为，只是被法律拟制为一种行政行为的存在，象行政作为行为一样能产生行政法律后果。为了表述的方便，我们才称之为行政不作为行为。因此，构成行政不作为的一个最基本的条件，就是行政机关具有法定职权职责而逾期不予行使或履行。行政职责当然有履行的义务，那么，行政职权是否具有必须行使的义务呢？就一般情况而言，回答当然是肯定的。因为行政机关的职权是法律赋予行政机关维护国家和社会的公共利益的必要手段，并不是行政机关的私权利，行政职权和行政职责实质上是统一在一起的，行政机关的法定职权，同时就是它的法定职责，不行使职权就意味着没有履行职责，是可以构成行政不作为的。 试问，是否所有的行政职权都具有必须行使的义务呢？难道行政机关的自由裁量权，尤其是行政立法领域的自由裁量权，也都是必须行使的义务吗？对此，我们进一步作些探讨。众所周知，自由裁量权是行政机关运用行政权时所享有的在法律、法规规定的条件、范围、种类和幅度内，自由斟酌选择自己认为正确的行为的权力。这意味着行政机关在行使自由裁量权时拥有一定的选择权，但并不意味着行使自由裁量权时不受任何限制，至少它应符合法律赋予自由裁量权的目的进行运用。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条第1款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查机关应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。在这里，既有“应当责令停止违法行为，消除影响”的羁束行政权的规定，也有“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”这种自由裁量权的规定。如果监督检查机关发现了该条所指的违法行为，那么“责令停止违法行为，消除影响”就成为监督检查机关的法定职责，这是没有疑问的。“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，在我看来，也应该转化为监督检查机关的一种法定职责。虽然监督检查机关可以根据情节在法定的罚款幅度内选择适当的罚款数额，但立法的本意或者说法律授予这种自由裁量权的目的，决不是让监督检查机关在发现该条所指的违法行为应该罚款时，享有是否处以罚款的选择。可以说，在行政执法领域，就一般情况而言，自由裁量权只意味着行政机关在一定程度上有如何行为的选择权，并不意味着它有是否行为的选择权。自由裁量权对于行政机关来说，象羁束行政权一样，也是一种必须履行的法定职责。对于自由裁量权的逾期不行使，也可以构成行政不作为。
