一、为什么诉诸概念史？ “疑罪从无”是中国法学理论界和实务界共享的教义学概念，但在理论和实践中存在诸多争议和分歧。①以我们当前的法律制度为起点向过去回溯不难发现，我国现代法治话语体系和知识体系建立在深刻的法律移植传统之上。②换句话说，由于我国是法治后发国家，很多现代意义上的法治话语都是从西方移植过来的。因此，不少文献也将“疑罪从无”视为法律移植的产物。然而，从比较法的角度看，中国刑事司法的制度、理论和实践高度重视和强调“疑罪从无”是一个特殊的比较法现象。 在比较法上，很少有国家的立法例和学术理论会明示或着重强调“疑罪从无”的价值和意义，域外国家的疑罪从无制度处于有“物”无“词”的状态。那么，为什么疑罪从无在中国会成为一个重要而特殊的问题呢？疑罪从无为什么又会在制度、理论和实践之间引发如此多的分歧呢？本文试图从法史学的角度论证，疑罪从无这一“概念”是从中国本土发育出来的，但我国学者在学习和借鉴西方法治话语和实践的基础上为其注入了新的价值内涵和规范意义；在这个过程中，古代中国法律传统、对西方法律的移植传统以及中华人民共和国成立以来秉行的政法传统相互交织、相互渗透，导致疑罪从无概念在理论和实践中的复杂性。③ 仍然需要回答的问题是，关于疑罪从无之“历史”的研究，已经有很多成果了，本文为什么还要从历史的角度切入呢？诉诸历史，是为了理解当下——不存在静态的历史，只存在为了理解当下而建构的历史。经过文献综述发现，虽然已经有不少从历史角度讨论“罪疑惟轻”“存疑有利于被告”“疑罪从无”的文献，但这些研究的历史分析集中关注“制度史”，并未对“疑罪从无”概念本身的历史进行“概念史”书写，也因此未能充分挖掘疑罪从无概念之起源、形成与演变过程中有价值的理论命题。我国学者对“疑罪从无”的制度史书写呈现出三种路径：④第一，考察我国古代的疑罪处理方式，从制度线性发展的角度指出，“疑罪从无”是司法文明和司法规律的必然产物；第二，考察两大法系主要国家从古至今的“疑罪处理方式”的发展和演变，并阐释对我国制度改革的启发；第三，将我国1996年的《刑事诉讼法》作为“疑罪从无制度”的历史起点，然后考察其在修法、司法改革和各类规范性文件中的体现和扩张情况。应当说，刑事诉讼法学研究者聚焦疑罪从无及其关联制度的历史演变，进行了大量的研究工作，概括了疑罪从无制度的演变历程，为我们认识“疑罪从无”提供了丰富的背景知识和历史材料。 然而，关于“疑罪从无”的制度史讨论也存在两个层面的问题，即研究的具体技术层面的问题，以及研究的理论意义的问题。一方面，就研究的技术层面的问题而言，刑事诉讼法学研究者往往引用几句耳熟能详的古文，如引用已经被考证为虚假史料的《尚书·大禹谟》中的“与其杀无辜，宁失不经”来证明，我国古代已经出现了“疑罪从无”思想，但是没有得到制度的贯彻和实施；或者简单描述古代司法制度是为“封建专制统治”服务，不注重人权保障，就将整个中国古代疑罪处理制度概括为现代意义上的“疑罪从有”，⑤论证的严谨性值得质疑。另一方面，关于疑罪从无的制度史研究在理论层面缺乏命题式的学术探讨。很多文献只是按照朝代顺序梳理和重复既有的材料和观点，在不同的著作和论文中呈现关于疑罪从无的“史实”，并没有挖掘史料背后的理论意义，没有“利用这些史料文献去论证某些具有理论意涵的问题”。⑥对很多探讨疑罪从无具体问题的文献来说，论述的无论是我国古代法律传统中的“罪疑惟轻”，或者西方法律传统中的“存疑有利于被告人”的有关史料，似乎都是为了凸显所谓的历史发展规律和司法的普遍规律，即从疑罪从轻到疑罪从无是历史的必然发展趋势，也是司法文明的必然要求，从而为我们当前正在努力推进的疑罪从无制度的实施提供“历史养料”和“比较法资源”。这里并非批评这样的分析及其结论是错误的，相反，其追求的目的非常值得称赞。但仅仅是这样的分析，还不够。 事实上，即使是同样关注制度史的历史研究者，也倡导制度史研究应当走向“活的”制度史，这要求制度史研究必须有“问题意识”，“它所反映的，是一种追求历史识见的研究取向；所要求的，是洞察敏锐而言之有物。它探索事物发展的内在逻辑，而不以重复大而无当的普遍规律为目标”。⑦不难发现，以往对疑罪从无制度史的考察恰好陷入了“重复大而无当的普遍规律为目标”的窠臼当中，因此很多制度史研究不可避免地做了很多浅层次的重复工作。 面对同样的历史，为了走出浅层次的重复和历史材料的简单罗列堆砌，必须避免以寻求大而无当的普遍规律为研究目标，而是引入新的视角和新的方法对历史进程进行富有理论意义的阐释。就疑罪从无这一问题的历史分析来说，概念史的研究或许可以克服制度史研究的种种弊端。概念史不同于制度史，也不同于学术史。概念史是一种新兴的研究范式，旨在探讨“词”与“物”的关系，以社会政治功能而非语言功能来分析概念。概念和词汇是不一样的，概念是被注入特定意义的词汇。当某个词汇成为概念时，其必须是在一定的社会和政治语境中为了特定的目的而不断地被使用，具有一定的意义和指向功能，并被固定下来之后被大家所接受和使用。概念史研究最重要的主旨和功能则是要追溯概念含义的起源和演变，从而判断不同的概念定义曾经在历史中有过怎样的竞争性博弈。概念史研究有四个特征：其一，将历史分为“概念”和“社会”两个系统，重视分析概念相对于社会的独立和依存关系；其二，概念史的理论目的是借助概念获得历史意识，因而不同于观念史；⑧其三，概念史不仅要从历时性的角度描述概念内涵的历史演变，而且还要从共时性的角度考察特定时期特定语境中概念的意义；其四，主张功能决定语意，没有超越社会结构和使用者实用目的的概念。⑨
