一、问题的提出 秩序法益，虽然常被使用，却从未被定义，网络秩序更是如此。即便存在较大的争议，但在主流的刑法话语体系中，秩序仍然是刑法的保护法益之一。推而广之，网络秩序便是网络犯罪的保护法益之一。但事实上，对于网络秩序法益的具体内涵，及其与传统自然空间秩序之间的特质差异，不论是在刑法理论还是在司法实践中，似乎均缺乏足够的讨论。我们经常可以在法律文书中看到类似的表述，即某一行为侵害了网络秩序，具有社会危害性，构成某种犯罪等。然而，什么是网络秩序，如何证明网络秩序被侵害，侵害网络秩序的行为何以具有社会危害性，这些问题往往缺乏说明。对网络秩序法益的内涵及特质认识的匮乏，导致了理论上对于妨害网络秩序犯罪处罚依据和处罚范围论证的薄弱和不足，同时也成为司法实务中对于网络失犯行为干预不当的根源。加之，我国《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中对侵害网络秩序行为缺乏专门的规定，此类网络犯罪在立法上仍然属于空白地带。网络秩序未经充分论证而被理所当然地视为网络犯罪所侵害的法益，所谓对网络秩序的侵害也顺其自然地成为行为构成犯罪的实质依据。由此，实务中存有理论争议的妨害网络秩序犯罪案件屡见不鲜，凡举两则示例如下： 案例一：张某某、赵某作为房地产中介从业人员，在微信朋友圈及微信好友中多次编造并传播“某地将出房贷新政”的虚假信息，该不实信息在网络上被广泛传播，并被多家媒体引用报道。2016年8月至9月，当地房地产成交量及离婚数量明显增多。上述虚假信息的传播给该市各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成了严重混乱。该市住建委亦先后多次发布辟谣公告以消除该虚假信息造成的不良影响。实务观点认为，行为人造成网络公共秩序严重混乱，构成寻衅滋事罪。 案例二：被告人王某某根据观测资料和自己的研究结果，在未向任何法律规定的单位报告的情况下，擅自通过其微信公众号发布四篇文章，散布虚假地震灾情预报意见，共获得点击浏览量12.9万余次。相关地震灾情谣言迅速在微信群、微信朋友圈以及新浪微博等信息网络平台上被大量转发、评论，引起相关地区群众严重恐慌，致使该省地震局、当地市县职能部门采取紧急措施应对，对该谣言进行多渠道广泛辟谣，严重扰乱了社会秩序。被告人王某某被认定犯编造、故意传播虚假信息罪。 不断涌现的形式多样的妨害网络秩序的违法犯罪，及其带来的理论争议和实务分歧，都指向共同的基础问题：网络秩序犯罪的本质是什么?将某一妨害网络秩序行为纳入刑法规制的依据是什么?惩治妨害网络秩序行为的边界在哪里?在许多案件中，作为处罚依据的“网络秩序”只是一个标签，是表达者思想中既有的观念，但是该种“网络秩序”的实质内容为何，在表达者内心里是模糊的，并不明确。因而本文尝试对作为刑法法益的网络秩序及侵害网络秩序法益的处罚边界作出更为清晰的阐述。 二、网络秩序法益不是过度犯罪化的论证工具 (一)秩序是刑法的保护法益 关于秩序是否可以成为刑法保护的法益，学界存在长期的争论。否定的观点认为，刑法的目的是保护个人和社会的具体利益，而不是维护抽象的秩序。因此，法益必须是具体的、可被侵害的利益，而不能是抽象的秩序或规范。如果将秩序作为法益，会导致刑法保护的范围过于宽泛。①在否定的观点看来，秩序法益是法益精神化的典型表现，可能造成刑法干预范围的不当扩张，②致使刑法工具主义死灰复燃、刑法自由保障功能缺失，③所以应当对此保持警惕。在国内学界，肯定秩序法益的观点占据优势地位。该观点主张，“秩序使人们具有预测可能性，给人们带来了安全感。在此意义上说，秩序也是一种生活利益”。④刑法不仅保护个人利益，也保护集体利益。保护集体法益，可以认为是对个人法益保护前置化的体现。⑤例如，在经济领域，单个的危害行为对经济秩序的损害所形成的累积效应会使社会经济陷入困顿，最终损害个人在经济市场中的自由。因此，刑法对经济秩序的保护与对个人自由的保护并不对立，个人自由与利益的实现反而离不开秩序的制度性保障。进言之，刑法保护秩序法益时内含了对个人自由与利益的保护。⑥ 结合否定说的担忧与肯定说的观点，如果要承认秩序是刑法的保护法益，首先有必要明确其实质内容是什么。所谓的秩序法益，不是抽象的、精神化的制度规范。在侵害秩序法益的场合，虽然从形式上看是制度，但其实质是国家或社会得以维持和正常运行的状态或条件。此时的法益不是抽象的应然秩序，也不是普遍经验⑦的总结。秩序法益不是应然的规范要求，而是实然的秩序，即基于“共同生活规则”而形成的有条不紊的社会状态。⑧社会正常运行的良好状态，是社会所有成员共享的重大基础利益。所谓侵犯秩序法益，并不是指对抽象的、精神的应然秩序的违反，而是对实然的、良好的状态的破坏。总而言之，秩序作为一种利益，是人类社会得以正常运行的基础条件，是一种重要的基础性利益，因此是刑法应当保护的法益。将秩序法益理解为状态或条件，一方面有利于维持法益的客观实在性，保持法益的批判机能，另一方面可以防止法益走向作为其自身对立面的抽象制度和秩序规范，避免法益概念的虚无化。例如，我国《刑法》规定的偷越国(边)境罪，其保护法益是出入国(边)境的实然管理秩序，因此跨越国(边)境的行为不必然动摇实然的管理秩序，并不当然构成本罪。反之，如果将秩序理解为抽象的管理制度，那么只要不符合前置法规定的跨越国(边)境行为就成立本罪，这显然不合理。又如，《德国刑法典》第130条规定的煽动民族仇恨罪，旨在防止可能助推针对特定群体的敌对行为的社会氛围，从而实现德国国民的和平共处。根据通说的观点，该条款主要保护公共和平。公共和平指的是一种客观上受到法律保障的状态，即居民能够在没有恐惧的情况下和谐生活，并且其主观上相信自己能够安宁和平地生活。
