引言 《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。理论上通常称之为“一般应当采纳条款”，存在两种对立观点。赞成观点认为，一般应当采纳条款要求人民法院对人民检察院的量刑建议除非明显不当否则就应当采纳，一定程度上是将法官在量刑方面自由裁量权的部分让渡；①认罪认罚案件的量刑建议是控辩沟通协商的结果，本质上是控辩双方的合意，人民法院经审查后，没有特殊情形，原则上应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，这既是对控辩合意的尊重，也是对不采纳量刑建议的适当限制。②反对观点以立法失误论(以下简称“失误论”)和废除论的观点最为鲜明，最具学术影响力。失误论认为，《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款的确立，乃是由于立法者为了确保认罪认罚从宽制度适用的可能性而采用的一项原则，该原则直接冲击了控审分离这一刑事诉讼的基本原则，为司法实务埋下了不小的隐患，属于刑事诉讼立法的严重失误。③废除论认为，“一般应当采纳”条款的正当性建立在控辩协商的基础上，但这一基础在我国刑事诉讼法上并不存在，司法实务中也很难见到真正的控辩协商；该条款违反了控审分离原则和分工合作、互相配合、互相制约原则；它与认罪认罚从宽的职权主义模式不相兼容，也不符合两大法系协同型刑事司法的普遍经验，因此应将该条款予以废除。④除以上明确反对一般应当采纳条款的观点外，还有若干持批判态度的观点。例如，有观点认为，“一般应当”这一刚性拘束力在一定程度上剥夺了法官防范风险的能力；支持赋予一般应当条款刚性拘束力的理由主要在于满足被追诉方对确定性预期的期待，但这一期待从来没有实证数据的支撑，不过是一种想象，因此在刑事诉讼法将来的修改中是否继续保留值得商榷。⑤另有观点认为，将我国《刑事诉讼法》第201条中的“一般应当采纳”解释为量刑建议对法院的刑罚裁判具有约束力无法通过控审分离准则的正当性检验。⑥此外，还有观点认为，量刑建议仅仅是一种建议，其效力仅具程序性，不应当对法院有拘束力。⑦该观点虽未对立法提出明确批评，却显然提出了偏离立法本意的解释，本质上仍然是反对一般应当采纳条款的观点。 本文认为，一般应当采纳条款具有正当性。理由是：第一，从法教义学的立场来看，刑事诉讼法已经确立控辩协商机制，认罪认罚案件量刑建议是控辩双方协商的结果，应当视为控辩双方合意的载体，人民法院对此合意内容，只要不违反法律规定，就应予以尊重。从实践效果来观察，我国司法实践并不缺乏控辩双方就认罪认罚进行协商的案例，如果觉得这样的案例不够，就应通过完善司法实践弥补协商不足，而非削弱鼓励协商的立法精神。第二，赋予量刑建议刚性约束力既不违反控审分离原则，也不违反分工负责、互相配合、互相制约原则。第三，以美国为代表的域外法例并不反对一般应当采纳条款，相反，美国的立法及司法实践表明，一般应当采纳条款不仅内嵌于其法律规则之中，而且也得到司法实践的支持。第四，职权主义已不再是我国刑事诉讼模式的基本特征，也不应成为阻碍控辩协商和拒绝一般应当采纳的理由。以下分别予以阐述。 一、认罪认罚案件量刑建议应当是双方协商的结果，一般应当采纳条款具有正当性 (一)教义学立场支持控辩双方进行量刑协商 赞成一般应当采纳条款的观点通常认为，认罪认罚案件中的具结书、量刑建议均是控辩双方协商的结果。例如，具结书主要包括认罪认罚、从宽处罚，以及程序选择的具体内容，是对认罪认罚后果的固定，实质上是控辩合意的结果；同样，量刑建议也是控辩双方沟通协商的结果，本质上也是控辩双方的合意。⑧认罪认罚案件中，检察官要和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师进行协商，达成一致后由被告方签署认罪认罚具结书；认罪认罚具结书是检察机关量刑建议的依据，量刑建议是凝聚了控辩合意的重要载体。⑨显然，如果量刑建议是控辩双方协商的结果，这个协商的过程就在很大程度上体现了当事人主义的诉讼模式，它的逻辑结果必然是人民法院对此只能进行形式上的审查，而不能擅自改变控辩双方经过反复协商得出的结论。 反对一般应当采纳条款的观点则认为，我国刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度并不包括控辩协商，量刑建议并非控辩协商的结果。例如，2018年刑事诉讼法修改并未确立基于平等、自愿原则的控辩协商机制，甚至连“协商”二字都讳莫如深；相反，由于我国认罪认罚从宽制度采取了职权从宽的模式，人民检察院没有动力与犯罪嫌疑人进行协商，犯罪嫌疑人没有筹码与检察机关进行协商，大多数案件犯罪嫌疑人没有律师帮助，因此也没有能力进行协商。⑩除此观点外，其他一些学者也认为我国认罪认罚从宽制度不存在控辩协商。例如，有观点认为，量刑建议仅仅是检察官履行告知义务后单方面提出量刑建议、犯罪嫌疑人被迫同意、值班律师或辩护人签字背书的结果，量刑建议虽有控辩合意之形并无控辩合意之实。(11)综上，反对一般应当采纳条款的学者从法条解释、检察官动力、被告方实力以及司法实务结果等方面，对控辩协商在立法上的包容性以及司法实践上的可能性进行了否定。 本文认为，从法解释的角度来看，应当认为我国有关认罪认罚从宽制度的条文规定包括了控辩协商机制。 《刑事诉讼法》第173条规定了审查起诉期间人民检察院应当听取犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师意见。(12)该条虽未提及认罪认罚协商，但是明确要求人民检察院在审查起诉的时候应当讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护人或者值班律师的意见，这实际上就是要求人民检察院就犯罪嫌疑人是否认罪认罚等事实，与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师接触并听取他们的意见。此时，犯罪嫌疑人及其辩护人或值班律师可以要求人民检察院就案件中的从轻、减轻或者免除处罚的情节加以认定，或者直接要求人民检察院在提出量刑建议时考虑他们的意见。从刑事诉讼法的规定来看，人民检察院应当考虑犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师表达意见，以及人民检察院听取并考虑其意见的过程，就是双方就认罪认罚从宽事项进行沟通、协商的过程。毫无疑问，审查起诉阶段检察机关听取被追诉人一方意见的过程，就包含了控辩协商的过程。检察机关根据案件情况提出初步意见，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师根据自己对案件事实和法律适用的理解提出从轻或者减轻量刑的请求，检察机关认为有理的自然可以采纳，认为没有事实和法律依据的自然不予采纳。因此，不能因为《刑事诉讼法》没有使用“沟通”“协商”等术语，就否认这个过程所具有的协商性质。
