一、引言：为何关注司法建构？ 在我国，“羁押机关”通常指向的是在行政或司法过程中对违法行为人、犯罪嫌疑人或被判处刑罚的罪犯依法采取限制人身自由措施、将其关押在一定场所的公安机关、检察院、法院、看守所、监狱管理机关、监察机关等。而“怠于履行监管职责”(以下简称“怠于履职”)虽非一个法律或行政法规确立的法律术语，但已经较为经常地见于司法解释、法院裁判、国务院部门规章或规范性文件、党内法规以及行业规定等。就本文所关注的国家赔偿而言，怠于履职是指“公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形”①。 对于羁押机关怠于履职导致羁押人员人身伤害的国家赔偿问题，②《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)并未作出直接的、明确的规定。首先，该法文本之中没有出现“怠于履行职责”一词或者近似的表达方式。其次，对于行政机关进行羁押时怠于履职造成羁押人员人身伤害的情形，该法第3条第3项规定的“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”，只是指向了一种形式的怠于履职致害。而该法第3条第5项的兜底条款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，倒是可以被宽泛解释，从而将更多的怠于履职致害纳入国家赔偿范围之中。但是，这样的宽泛解释必定需要突破对“违法行为”的狭义理解，而怠于履职是否一定属于违法行为，难免会有不同认识。最后，对于司法过程中羁押机关怠于履职造成羁押人员损害的，该法也就仅有第17条第4项规定了“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”这一情形，并无兜底条款可作为宽泛解释的依据。换言之，刑事赔偿的列举主义为法解释、法适用提出了较之行政赔偿更大的挑战。 若将现实中羁押机关怠于履职人身致害的情形与《国家赔偿法》的规定进行比照，可以发现制定法依据显然是不足的。例如，在“赵××申请吉林省四平监狱国家赔偿案”③中(以下简称“赵××案”)，当事人在监狱期间感染××病毒，四平监狱被吉林省高级人民法院(以下简称“吉林高院”)赔偿委员会认定存在监管过错，有怠于履行监管职责的情形。最高人民法院(以下简称“最高法”)予以支持。在“李××申请辽宁省沈阳新人监犯监狱国家赔偿案”④中(以下简称“李××案”)，沈阳新人监犯监狱被认定需要承担一定比例的国家赔偿责任，原因是其所属卫生所的医疗条件有局限。其治疗行为与羁押人员死亡有一定因果关系。这两个案例都不涉及任何放纵他人殴打、虐待等行为。在此类案件中，法院进行赔偿责任认定时，已经在《国家赔偿法》的明文规定之外。以羁押机关是否对羁押人员人身安全尽到相应的监管职责作为基本的判断标准。 可见，在制定法供给不足的情况下，羁押机关怠于履职人身致害的国家赔偿制度，实际上是通过司法建构予以补缮的。这就引出一些值得研究的问题，诸如：这样的司法建构是如何展开的？有什么依据？具有怎样的意义？形成了哪些法教义？在这些法教义之中，能否发现司法建构积极作为的同时所不可避免的局限？以及，未来我们可以期待什么？ 本文接下来将在第二部分对羁押机关怠于履职致害赔偿独立化建构的过程及其依据进行回顾和探讨，阐明其是属于法律漏洞填补的法律续造，既具有司法创造的积极意义，又在一个渐进的过程中获得正当性。接着，本文在第三部分指出，独立化过程基本完成的标志性事件——怠于履行监管职责的赔偿案由单列——并非一件小事，具有相当重要的理论和现实意义。文章的第四部分揭示法院对于羁押机关怠于履职致害赔偿，明确拒绝适用无过错责任或结果责任，并在表面上坚持违法责任的同时，暗地里确立和适用的是过错责任，并梳理法院是如何发展作为羁押机关监管职责核心概念的“合理注意义务”。最后，本文的结语部分将讨论上述司法建构的局限，表明其存在一些需要以后改进之处，也同样存在不利于羁押人员权利保障的、但司法建构本身无法克服的局限，未来的司法建构将进行情境化、类型化的工作。由于本主题案例数量较多，本文集中分析的主要是由最高法赔偿委员会作出最终审理决定的案例。此外，羁押机关怠于履职致害赔偿会少量地发生在行政赔偿领域，而本文聚焦的则是刑事赔偿领域。 二、独立化建构的过程及其依据 (一)从座谈会纪要到指导性案例 如前所述，2010年《国家赔偿法》修改时，并未明确将怠于履职纳入国家赔偿范围。在刑事赔偿列举主义的立法模式之中，也无法用兜底的概括条款将其解释进入。然而，在新修《国家赔偿法》实施未满二年之际，最高法就在一次座谈会纪要中，把法律明定的“放纵他人虐待”同法律没有规定的“违法不履行”“怠于履行法定职责”并列，共同作为“不作为”的情形，只要它们与公民在羁押期间死亡或者受到伤害存在因果关系，受害人即有权请求赔偿。而且，最高法指出，这样做的依据是《国家赔偿法》第17条第4项。⑤言外之意，这是对该条款的解释所致。 2016年，最高法、最高人民检察院(以下简称“最高检”)联合公布了8起刑事赔偿典型案例。其中，在“腾××申请吉林省四平监狱违法不作为国家赔偿案”中(以下简称“腾××案”)，赔偿请求人被同监狱服刑人员击打受伤，吉林高院赔偿委员会认为四平监狱存在监管不作为情形，应当承担一定的赔偿责任。其典型意义被认为是关于监狱管理机关“怠于履行职责”承担国家赔偿责任的案件。监狱对于服刑人员有监管职责，若怠于行使职责导致服刑人员受到损害，即使损害是其他服刑人员直接造成的，监狱也要承担一定的国家赔偿责任。⑥典型案例既不是裁判文书本身，可以展示法院论理全过程，也不如指导性案例的权威性强且配有裁判要点，但其发布至少表明最高法、最高检认为该案具有相当的示范意义。
