引言 近年来，随着互联网电视和视频应用程序的普及，市场上出现了经营场所利用视听作品的新业态，即提供互联网点播终端服务。酒店、“点播影院”①等经营场所在其互联网电视、智能投影仪等互联网点播终端中安装已支付会员费的“云视听极光”(对应“腾讯视频”)等视频应用程序，供用户在经营场所内点播。经营场所在提供互联网点播终端服务时，相关视听作品并不存储于经营场所，而是从视频服务提供者管理的服务器中传输而来。由此引发了应当如何对此类经营场所提供互联网点播终端服务进行定性，以及适用何种专有权利予以规制的问题。 针对当时法院处理此类纠纷时，适用信息网络传播权和适用放映权的做法并存的局面，笔者撰写了《论提供互联网点播终端服务在〈著作权法〉中的定性》，②提出了如下观点：(一)应用“传播源”理论，创设面向公众的“传播源”是构成传播行为的必要条件。经营场所提供互联网点播终端(内有已支付会员费的视频应用程序)，当进入该经营场所的公众点播源于视频服务器中的视听作品时，就形成了有别于初始“传播源”(视频服务器)的新“传播源”——放映作品的互联网点播终端，因此其行为性质与仅提供无线路由器存在本质区别，并不是仅为他人实施传播行为提供软硬件设备或服务，而属于对作品的传播。(二)对著作权法中的各类传播权应根据“传播源”与受众之间的关系区分为远程传播权和现场传播权。在视听作品从视频服务器传至经营场所中受众的过程中存在两个传播行为，以视频服务器为初始“传播源”的第一个传播行为属于交互式远程传播，涉及作为远程传播权的信息网络传播权。但以经营场所中的互联网点播终端(其中安装已支付会员费的视频应用程序)作为后续“传播源”的第二个传播行为属于面向现场公众的传播，对其不能适用远程传播权，包括其中的信息网络传播权。该传播行为具有交互式特征(用户可点播)的事实不影响该结论，因为交互式传播和非交互式传播的划分仅对远程传播有意义。③(三)在现场传播权中，广播权的第二项子权利(通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利)不能适用于该项传播行为，因为该项权利针对的传播行为，是对以非交互式远程传播的方式传送的作品(广播的作品)面向现场公众进行的再传播，而经营场所提供互联网点播终端服务涉及的现场传播行为，是对以交互式远程传播的方式传送的作品(即以视频服务器为“传播源”、以交互式方式传送的作品)面向现场公众进行的再传播。同时，对视听作品的现场传播不应由表演权规制，否则会架空放映权。而放映权的定义完全可以涵盖此种现场传播行为，因此适用放映权是适合的。在此后的司法实践中，出现了一批认同上述结论的案例。例如，有法院指出： 雷火公司系在其酒店提供带有“云视听极光”软件的智能投影仪，使得入住者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品，因此，雷火公司并未实施将涉案电影置于信息网络中的行为，其仅是通过能够联网的技术设备向入住者再现已然置于信息网络中的涉案电影，故雷火公司实施的行为属于放映行为。捷成公司关于雷火公司侵害其对涉案电影作品享有的信息网络传播权的主张不能成立……④ 四川省高级人民法院民事审判第三庭《关于宾馆、酒店等提供影视作品点播服务是否侵害作品信息网络传播权问题的会议纪要》第2条对于“宾馆、酒店等通过经营场所的网络电视、机顶盒等内置平台，或电视及其他设备上的‘酷喵’‘云视听’‘爱奇艺’等APP，向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品点播服务，是否构成侵害作品信息网络传播权?”的问题，指出“其行为仅可能构成侵害作品放映权，不构成侵害作品信息网络传播权”。 但是，在学术研究和司法实践中存在着不同观点和判决，也出现了某些机构购买几部非热播电影的权利后，进行商业维权的现象。⑤笔者拟在此前论文的基础上，进一步分析经营场所提供互联网点播终端服务在著作权法中的定性，以及如何在诉讼中确定证明侵犯放映权的标准，如何在认定侵权后计算赔偿数额。 一、对提供互联网点播终端服务定性的误解与澄清 在司法实践和学术研究中，虽然对于经营场所提供互联网点播终端服务的性质存在不同观点，但基本都认同创设“传播源”是构成传播行为的必要条件。然而，“传播源”理论的应用与人们的直觉和习惯有相当距离，在认定传播行为时产生了许多的误解，有必要予以澄清。 (一)“一次传播过程不能被划分为数个传播行为”之谬 在认定传播行为时，一个最为突出的误区在于，认为表面上完整、从未中断的一次传播过程不可能在法律上被划分为数个传播行为，只可能存在一个传播行为并适用一项传播权。其代表性的表述是：“每一种传播类权项的起点应当是传播源，终点是受众而非终端设备。也就是说，传播类权项控制的行为具有一体性和完整性的特点，不应将整个传播路径片面、物理地划分为初始传播源、传播提供端、作品接收终端，从而判定提供端的经营者因为非接收终端而不构成侵权”。⑥该观点虽然承认“传播类权项(传播行为)的起点应当是传播源”，但否认表面上完整、从未中断的一次传播可以存在一个以上的“传播源”，即否认在初始“传播源”之外，有存在其他“传播源”的可能性。由此必然得出的结论是，表面上完整、从未中断的一次传播，无论实际上有几个不同的民事主体参与其中，也只可能被著作权法评价为一个传播行为，只有创设初始“传播源”的行为人才可能侵犯传播权。一些视频服务提供者认为它们从视听作品权利人处获得的信息网络传播权许可，就足以使酒店等经营场所合法地通过安装其视频应用程序的点播终端面向公众提供点播服务，⑦实际上就是从上述结论中推论而来。
