在我国刑法修正过程中，增设新罪是一种越来越常见的现象。其中的一种情形是，立法为了严密法网，构筑错落有致的堵截式刑法堤坝，而在刑法分则某一具体条文中增设新罪作为新款。就法定刑设置而言，有的独立规定相应的法定刑，有的只是规定“依照前款规定处罚”。对于后一种情形，如果前罪规定有法定刑升格的情况，就有后罪如何援引前罪法定刑的问题，即，是全部援引还是部分援引？最为典型的就是刑法第一百八十条，原来只规定了内幕交易、泄露内幕信息罪。2009年《刑法修正案(七)》在1999年《刑法修正案》修正该条的基础上，再次对本条所涉的罪状作了调整，并在第四款新增利用未公开信息交易罪。但对于罪状与法定刑，只是规定了“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。但第一款既规定了情节严重的情形与对应的法定刑，也规定了情节特别严重的情形以及相应的法定刑。但如何适用利用未公开信息交易罪的法定刑，在理论界与实务界一直存在争议。这些争议随着“马乐利用未公开信息交易罪案”(以下简称“马乐案”)的再审判决所确定的全部法定刑援引结论的尘埃落定①而不复存在。而且在该案再审结束不久，马乐案同时成为最高人民法院与最高人民检察院各自发布的指导性案例。②马乐案的再审判决对于如何适用利用未公开信息交易罪的法定刑起到一锤定音之效。但作为理论问题与实践逻辑，我们必须面临的现实课题是，既然是新增罪名，而且是作为新款规定在某一具体条文中，其不法与责任到底是否相同，必须厘清。针对内幕交易、泄露内幕信息罪，新增利用未公开信息交易罪，当然的结论是，既增实体，必有其意。其意在何方，值得研究；同时其不法与责任是否属于同等不法与同等责任，需要关切；因确立新的法律适用规则而改判，除非再审结果有利于被告人，否则其效力不应及于被告人的问题，应当关注。可以说，马乐案提供了一个超越个案，研究刑法条文新增款项所涉个罪解释规则的最好例证。 一、马乐案再审的说理回眸与法理反思 可以说，马乐案的再审，无论在刑法理论界、实务界，还是新闻界，都产生了广泛而深刻的影响。 (一)马乐案再审的论证与说理回眸 马乐案是经历了一审、二审以及最高人民法院抗诉审的案件，最高人民法院再审判决书支持最高人民检察院抗诉的理由主要有两点：一是《刑法修正案(七)》增设利用未公开信息交易罪的基本主旨是，在“我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易的行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，知晓内幕信息或其他未公开信息的人永远处于易于得利的交易地位，从而将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响”。立法上将利用未公开信息交易罪“与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当”。《刑法》第一百八十条第四款“援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形”。二是“本条款中‘情节严重’并不兼具量刑条款的性质，刑法条文中大量存在‘情节严重’兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑，刑法第一百八十条第四款中‘情节严重’之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此，本款中的‘情节严重’仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质”③。 对于马乐案的再审改判的意义，有来自新闻界、法学学者与法律实务界的多重视角的肯定与盛赞。④实务界的领导专家更进一步指出，刑法第一百八十条第四款援引同条第一款的法定刑时，是全部援引还是部分援引，存在争议。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例，围绕刑法第180条第1款、第4款的规定，运用文义解释、体系解释和目的解释等方法，按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，对援引法定刑问题进行探讨，可得出刑法第180条第4款对同条第1款法定刑的援引，是全部援引而非部分援引的结论。⑤总而言之，在赞同论者看来，马乐案的再审改判，尤其是对全部援引法定刑结论的一锤定音，无论是从法理、逻辑还是立法技术上看，都是正当的、合理的、科学的，说理也是充分的。 (二)马乐案再审说理正当性程度的法理反思 对于马乐案再审的学理阐释与逻辑论证的充分程度的判断，必须正视几个基本的事实与前提：第一，利用未公开信息交易罪是一个新增加的罪名，即该罪属于《刑法修正案(七)》新增的犯罪。第二，这一罪名是在“内幕交易、泄露内幕信息罪”之后在同一个条文中作为最后一款而增加的“利用未公开信息交易罪”，不是与前者同时存在的罪名。第三，马乐案再审时，适用的仍然是2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定(二)》的立案标准。而当时，利用未公开信息交易罪几乎与内幕交易、泄露内幕信息罪立案标准完全一致。⑥尽管立案标准并不一定属于审判标准。与此相关联，就有几个重要的理论问题需要证成并作出充分的说理。 其一，刑事立法，尤其是刑法修正案在同一个法条中新增的犯罪，其解释与适用，有无其基本的解释要求与基本限制。有无立法上条文内体系解释的正当性、合理性与科学性的要求，特别值得重视。⑦“如无必要，勿增实体”的奥卡姆剃刀规则⑧是否应当得到立法的遵守与司法适用的尊重。法律当中无废条、法条当中无废言，是立法的基本底线与核心要求。与之相对应，既增实体，定有其意。为此，立法的逻辑与立法原理所表达的指向与内含的规则，应当受到司法与解释的基本敬畏与尊重。有学者就指出，把两个完全相同的“情节严重的”表述解释为一个是定罪条件，一个定罪兼量刑条件，会让人觉得有点牵强；而且在援引法定刑之后会造成第四款的行为描述有双重“情节严重的”表述(因为还必须加上一个“情节严重的”作为量刑条件)，这便会造成文理不通。⑨在逻辑上的困惑还有，如果两罪的不法与责任相同，法定刑也一致，立法有增设新罪名的必要性吗？直接把利用未公开信息交易行为修改包含在第1款中，进而对罪名进行重新设定，岂不是更为合理、直接、经济与科学的立法方式？马乐案的再审判决，没有对新增犯罪必须遵循的立法原理，以及对司法适用的要求与限制进行充分证成，客观上影响了判决正当性的说理信度。
