一、问题的提出 在我国，由于实行行政处罚与刑事处罚并存的二元制裁体系，大量的扰乱公共秩序、妨害社会管理的行为(以下简称“秩序违反行为”)同时受到《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》(以下简称“两法”)的规制，由此产生了行政违法与刑事犯罪的界分(以下简称“行刑界分”)问题。在法定犯时代，该问题不仅关乎法律体系运作的协调性，更直接影响国家公权力行使的正当性、公民权利保障的有效性以及轻罪治理推进的实效性。这是因为，模糊的行刑界分标准容易引发“以罚代刑”或“刑事打击过度”的乱象，最终损害法律的安定性与权威性。一项合理妥当的行刑界分标准无疑是健全行政执法、确保行刑有效衔接的基础与关键。①其中，秩序违反行为的行刑界分标准因同时涉及实体与程序上的诸多争议问题，具体包括二元制裁体系、秩序法益、抽象危险犯、酌定不起诉、行刑衔接、轻罪犯罪记录封存、犯罪附随后果等近年来学界持续关注的理论焦点，无疑是一个值得重点关注的话题。然而，纵观我国学界现有研究，大多将其作为上述焦点问题的下属话题，仅作附带性讨论。与此形成鲜明对比的是，秩序违反型案件体量巨大，一直是法律实务工作的重要组成部分。可以说，在秩序违反行为的行刑界分方面，当前学术的研究重点与我国执法、司法实务工作存在一定脱节，难以满足实践需求。 据统计，2019年至2023年间，全国公安机关共查处治安案件40357647起，年均8071529起。其中，秩序违反型治安案件2950150起，年均590030起；全国人民法院共审理刑事一审案件5948141起，年均1189628起。其中，妨害社会管理秩序案件1569898起，年均313980起。②显然，公安机关查处的秩序违反型治安案件数量远超法院审理的刑事案件数量，这意味着大量秩序违反行为主要是在治安管理处罚层面得到处理，大部分案件可能无需刑法介入。以此为前提，对此类行为的性质界定进行精准的类型化研究，对于准确把握其不法本质、统一执法与司法标准、优化行刑衔接机制、实现有效社会治理而言，无疑具有十分重要的现实意义。由此可见，秩序违反行为的行刑界分问题绝非边缘性议题，而是关乎二元制裁体系能否正常运转的基础性课题，亟须开展系统性研究。鉴于此，本文选取在秩序违反行为方面最具代表性的“两法”规定，结合行刑界分的学理争鸣，拟从剖析秩序违反行为的不法本质切入，探讨此类行为行刑界分的相关基准，以期为其妥当处置提供理论支持。 二、秩序违反行为行刑界分的“两法”检视与标准反思 进入21世纪以来，我国面临激烈的社会转型。为强化民众的规则意识，确保社会交往安全，刑罚的积极一般预防功能获得立法者青睐，刑法立法活动变得日益活跃，轻罪入刑现象变得越来越常见。在此过程中，诸如侮辱英烈、危险驾驶、高空抛物等特定的秩序违反行为陆续入刑，被作为抽象危险犯来对待，并通过设置相应情节加以规制。由于抽象危险犯实为行为犯，其更多地体现为规范违反，而不问行为在个案中是否造成实害或招致具体危险，③这使得特定秩序违反行为的行刑界分难度显著增加。尽管如此，学界主流观点仍尝试从不同角度进行区分。 (一)既有界分方案概述 现有关于行刑界分标准的讨论存在着质的区分说、量的区分说与质量混合区分说等不同主张。④根据具体标准不同，可将这些主张进一步划分为不法性标准说、责任性标准说和伦理标准说等方案。(1)不法性标准说。该标准试图从构成要件层面或违法性层面厘清行刑界限，其内部相应存在着构成要件类型区分说与法益类型区分说的分歧。构成要件类型区分说认为，我国刑法规定的犯罪构成要件既定性又定量，行政违法与刑事犯罪在构成要件阶层存在质的区别。⑤法益类型区分说则认为，行政违法与刑事犯罪在侵害法益上存在差异，两者在核心领域侵害的法益存在质的区别，而在非核心领域则存在量的区别。⑥(2)责任性标准说。该标准以量的区分说为立论基础，立足于刑事责任与刑罚的密切关系，试图从应罚性层面或需罚性层面确立行刑界限，由此形成应罚性区分说与需罚性区分说的分歧。应罚性区分说从刑罚的报应功能出发，认为除可罚的违法性外，也应当从可罚的责任性上寻找行刑界分的依据。⑦需罚性区分说则从刑罚的预防功能出发，将是否需要刑罚介入才能实现预防目的作为行刑界分的依据。⑧(3)伦理标准说。该标准引入伦理价值作为规范评价要素，在同样坚持量的区分说的基础上，立足于刑罚的谴责和排斥功能，将受伦理共同体排斥和谴责是否达到需要剥夺自由的程度作为行刑界分标准。⑨ 从上述界分标准的具体主张可以看出，现有讨论主要围绕行为与后果这两大立场来展开，背后则隐藏着“以罪定刑”与“以刑制罪”的观念角力。采用行为立场的不法性标准说显然体现了“以罪定刑”的通行观念，而采用后果立场的责任性标准说和伦理标准说采用的则是“以刑制罪”的观念，通过将刑罚的报应或预防功能作为考量要点，确保刑罚发动具有实质妥当性。虽然这两种观念各有侧重，但并非截然对立，而是相互融合，共同服务于罪刑法定与罪刑均衡这两大刑法基本原则。⑩就此而言，上述标准似乎均有以偏概全之嫌。这主要是因为在研究方法上，当前研究习惯于从某种预设价值出发进行演绎推理，而鲜少结合两法”的具体规定差异及其反映的现实考量，进行符合立法实际的归纳推理，导致观点偏颇。
