一 引言 当事人互负债务需同时履行，在程序上应当如何审判和执行，构成一个重要的实体法与程序法相交叉的问题。在我国，无论是《合同法》还是《民法典》和《民事诉讼法》，都未对这一情况作出明确规定。2023年5月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(下称“《民法典合同编通则解释》”)第31条第2款首次确立了对待给付判决制度，①并同时明确了对待给付判决的执行规则，弥补了我国长期以来的制度空白。该款规定打通了实体法、诉讼法和执行法三大领域，为相关案件的全周期办理提供了重要指引。有学者就此指出，这一规定是该司法解释的一大亮点，堪称“衔接实体法与程序法的范例”。② 尽管如此，这一设计在程序法上的合理性仍有待进一步观察和检讨。一方面，该方案虽然允许在审判程序中作出具有执行力的判决，但对于在执行程序中如何审查对待给付义务却语焉不详；另一方面，该方案明确将实体法的同时履行抗辩权和诉讼法的当事人处分权作为权利基础，似乎与现行权利体系毫无冲突，但若果真如此，则完全可以从既有权利体系中推出相关结论，又何须出台特别规则？针对上述问题，本文将在系统梳理对待给付判决司法解释具体内容的基础之上，概括其本质特点为强调审判与执行、实体与程序界分的“区分模式”，并考察司法解释起草者所称参考的大陆法系③以及未加参考的英美法系的相关规则及其各自原理，将二者分别归纳为“执行特殊模式”和“判决特殊模式”，最终给出本文认为可能更为合理的建构路径。 二 我国司法解释确立的区分模式 (一)司法解释确立的制度内容 《民法典合同编通则解释》第31条第2款包含两个分句，分别规定了被告仅主张抗辩而未提起反诉时和被告明确提起反诉时，法院应当如何判决和执行。根据其具体的规则内容，可以看出司法解释的制定者希望实现相应的区分功能。 第一，承认对待给付判决的存在，区分请求权不成立与请求权不可实现两种判决形态。过去，在缺乏明确制度规范的情况下，如果被告主张行使同时履行抗辩权且该抗辩权成立，法院往往会判决驳回原告的诉讼请求。因为此时，由于存在双方需同时履行债务的情况，故被告并未陷入履行迟延，④原告的诉讼请求也就无法实现。审判程序中认定抗辩权成立，其前提必定是请求权也成立，只是因为抗辩权的存在而不能直接作用于被告。但过去在抗辩权成立时驳回原告诉讼请求的做法，其实是将请求权的成立与请求权的实现并行评价，任一条件不满足都会产生驳回诉讼请求的结果。这导致过去我国的民事诉讼程序并未区分请求权的不成立/消灭与请求权的不可实现。而本次司法解释明确承认了对待给付判决的存在，在支持或驳回原告诉讼请求这两个选择之外新增了一种判决类型，为区分请求权的成立与请求权的可实现奠定了规范基础。 第二，根据被告行使同时履行抗辩权的不同方式，区分单方的对待给付判决和同时履行判决的判决效力。抗辩权作为一项实体权利，其在诉讼中的行使方式天然是被告的抗辩。但同时履行抗辩权的特殊性决定了被告也可以以反诉的方式行使其对应的履行请求权。过去也的确有法院在被告提出同时履行抗辩时，直接在判决主文中对双方的请求权予以认可。而《民法典合同编通则解释》分别规定了二者的法律效果：一是如果以抗辩的形式提出，法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务。此时，被告不存在被该判决确定的债权，后续执行程序的申请执行人也只能是原告。⑤这一判决为原告权利的实现附加了条件，属于单方对待给付判决。二是如果被告提出了反诉，法院应当判决双方同时履行自己的债务。此时，原被告双方均存在被该判决确定的债权，原被告双方也都有可能在之后成为申请执行人，这一判决在性质上属于同时履行判决。单方对待给付判决和同时履行判决均属于对待给付判决的一种，但其核心区别在于，判决是否将被告对原告的履行请求权纳入判决主文范围，在没有通过反诉提出抗辩的单方对待给付判决中，原告的给付义务并不具备既判力和执行力，执行法院不能针对对待给付义务采取执行措施。 第三，明确履行对待给付义务是采取执行行为的要件，而非申请强制执行的要件，区分执行启动与执行救济的审查方式。司法解释强调，对待给付义务的履行与否并不影响申请执行，胜诉原告持对待给付判决就可以向法院申请执行。因此，对待给付判决本身具有执行力，可以作为执行依据。但在法院对债务人采取执行行为时，被执行人可以通过异议的方式提出执行救济，要求申请人先履行自身债务。这一点与虽然中止但已经具备立法雏形的《民事强制执行法(草案)》(下称“《执行法草案》”)第42条的规定保持了一致。该条的表述为：“执行依据确定当事人互负义务且没有先后履行顺序，申请执行人已经履行或者提出给付的，人民法院可以采取执行行为。”如此一来，对于对待给付义务是否履行的审查，就不再是执行启动的审查内容，而落入执行异议和异议之诉的管辖范围之中，司法解释的起草者认为要用执行异议之诉来审查对待给付义务，⑥也就在情理之中。 (二)区分模式的价值选择与现实困境 正是因为司法解释在我国确立对待给付判决的立法技术上，实现了判决形态、判决效力和审查程序三方面的区分，因此本文将这一模式概括为区分模式。区分模式体现了最高人民法院的如下价值选择。
