近些年来，电信网络诈骗犯罪案件中，涉案人员从金融机构账户中取出或转移所骗取的钱款(以下简称取款)的行为应如何定性，成为刑事司法实务中的一个棘手问题，也是刑法理论界讨论和争议的热点之一。张明楷教授先后发表两文①专门论述此问题，笔者读后深受启发，但不太赞成其文中的部分观点，特撰文参与讨论兼与其商榷。本文仅就专门取款人②取款行为的性质发表一点意见，有关供卡人掐卡、取款行为的性质，将另撰文研讨。 一、专门取款人参与犯罪的时间 在电信网络诈骗案件中，仅实施取款行为者的常见行为形式，既可能是事前将自己的银行卡提供给电信网络诈骗的实施者，待被骗人或被害人将资金汇入自己的银行卡后取款；也可能是被雇用或受托使用电信网络诈骗的共同犯罪人提供的他人的银行卡取款。如果取款人明知他人将要实施电信网络诈骗犯罪，还将自己的银行卡提供给他人，事后又为其取出所骗取的数额较大钱款的，当然属于共同犯诈骗罪的情形。但是，如果事前不知事后才知自己的银行卡被他人用来存放所骗取的资金或钱款，而为其取款的，或者事前不知事后受雇或受托为其取出他人银行卡中的钱款，且明知所取钱款为电信网络诈骗所得的，能否与电信网络诈骗的实施者一起构成共同犯罪，则是一个颇有争议的问题。 我国刑法理论的通说认为，电信网络诈骗案件中的取款人，若在诈骗既遂之前与诈骗犯通谋，事后从银行卡账户中取出其骗取的钱款的，可能成为诈骗罪的共犯；若在诈骗既遂之前与诈骗犯无通谋，仅在诈骗既遂后为其取款的，即使取款前明知所取的款项为诈骗犯罪所得，也不可能成为诈骗罪的共犯，而有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。③我国相关的司法解释大体上也是持此种立场。④可见，在后一种情况下，按上述通说，诈骗既遂与否对认定电信网络诈骗案中取款行为的性质，具有决定性的意义。至于诈骗既遂的认定标准，我国“主要有失控说、控制说、失控加控制说三种观点。……失控说是基于被害人的立场，强调被害人失去对财物的控制；控制说则是基于行为人的立场，强调行为人取得对财物的控制；失控加控制说则是两者的叠加”。⑤但由于“控制说”认为，行为人取得对财物的控制，是以被害人失去对财物的控制为前提的，如果被害人尚未完全失去对财物的控制，则还不能认为行为人已取得对财物的控制。也就是说，行为人控制财物就意味着被害人失去了财物，行为人控制财物而被害人尚未失去对该财物控制的情形不可能发生，可见，采取“控制说”就已无另加“失控说”的余地了。正因为如此，关于认定诈骗既遂的标准，实际上仅存在“失控说”与“控制说”的争议。就电信网络诈骗而言，争议的焦点在于，“失控说”认为，被害人被骗的款项转到行为人指定的账户，就意味着其已失去对被骗钱款的实际控制，应以此作为既遂的认定标准；⑥但“控制说”认为，“诈骗罪的实行行为，就是虚构事实、隐瞒真相的行为和取财行为的结合，诈骗罪实行行为实施完结的终点在于被害人的财产损失。……电信诈骗犯罪中被害人财产损失的认定应以犯罪行为人是否控制财物为准”，即既遂的认定应采取“控制说”。⑦ 张明楷教授采取“失控说”，认为“在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂。……个人通过银行自动柜员机向非同名账户转账的……在经过24小时之后，被害人不能取消转账和通过银行止付时，电信诈骗的行为人便取得了资金，因而成立诈骗既遂。”⑧2018年11月9日最高人民检察院在《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称《办电诈案指引》)第二部分之(二)也明确指出：“电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。”但是，该文件第二部分之(四)又指出，专门取款人由于其“对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度”，因此“不宜一律认定为从犯”。这似乎又认为诈骗款项到账(即到达行为人指定的账户)还不是既遂，只有取款人取出到账的款项才是既遂。因为专门取款人在电信网络诈骗犯罪中的“专职行为”就是从账户中取款，其“对诈骗既遂”的作用也就表现在将已到账的诈骗款项取出。如果说诈骗款项到账就已既遂，那么，其取款行为“对诈骗既遂”就起不到任何作用了。可见，《办电诈案指引》前后两处对诈骗既遂的解释存在矛盾或冲突。值得特别重视的是，2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办电诈案意见》)第二部分之(四)明确指出：“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。”这显然是采取“控制说”。笔者更倾向于这种“控制说”。 其一，就财产罪的类型而言，诈骗与盗窃、抢劫、抢夺等罪同属于一种类型的财产罪，即是一种以非法占有(或取得占有)他人财物为目的的取得罪。德日刑法理论的通说认为，行为人对他人财物非法取得占有，是取得罪既遂的标志。也就是说，判断取得罪是否既遂，应以是否取得财物为标准。⑨上述以行为人事实上控制被害人被骗钱款或资金作为认定电信网络诈骗既遂的“控制说”，与作为德日刑法理论之通说的“取得说”的观念基本相同，也与我国传统的认定取得罪既遂的标准相符。⑩一般认为，虽然我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果，但从犯罪的本质而论，诈骗罪的成立无疑应有这种结果(含可能造成这种结果)发生。众所周知，在侵犯财产的犯罪中，行为人取得被害人的财产，与被害人遭受财产损失的含义基本相同。“至少在通常情况下，只要行为人或第三者基于受骗者的处分行为取得了财产，就造成了被害人的财产损失。”(11)正因为如此，我国过去的相关司法解释如最高人民法院1996年12月发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也明确规定，已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。
