一、问题的提出 党的十九届四中全会提出加快我国法域外适用的法律体系建设。党的二十大报告强调，要加强涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治。党的二十届三中全会提出，要完善涉外法律法规体系和法治实施体系，深化执法司法国际合作。中国刑法的域外适用是中国法域外适用和加强涉外法治建设的重要组成部分。随着经济全球化的发展，特别是在“一带一路”倡议的推动下，中国公民、企业和投资逐步走向世界，为全球经济的发展做出了突出贡献。但部分西方国家滥用本国法律域外适用对中国企业和公民实施所谓的“长臂管辖”，部分中国公民在走出国门后也涉嫌实施触犯中国刑法的行为，严重侵犯我国国家和公民的利益。为了制衡西方国家司法权的不当域外扩张，规范和保护在中国领域外的中国公民的合法权益，我们要着眼于反制裁、反干涉、反“长臂管辖”，坚持以法斗法、以法制法，①充分运用对外斗争法律工具箱，推动中国刑法的域外适用，积极行使刑事管辖权，以良法善治更好维护我国国家主权、安全、发展、尊严等核心利益和我国公民、企业、社会组织等主体的合法权益。② 中国刑法的域外适用是指将中国刑法适用于发生在中国管辖领域之外的或者行为人身在中国管辖域外的、危害中国国家和人民利益、根据中国刑法构成犯罪的行为的过程。③在我国刑法规定的四个刑事管辖权中，属人管辖权的行使是推动刑法域外适用最为重要和常见的情形。本文将梳理我国属人管辖权的理论根据，反思适用中存在的问题，提出构建属人管辖权适用规则的建议，为顺利推动中国刑法域外适用、保护海外中国国家和公民的合法权益奠定基础。为了深入分析属人管辖权在适用中的问题，我们将以下面两个案例为切入： 案例一，中国公民甲系在A国注册的B公司的法定代表人，公司股东中只有甲一人是中国公民。甲在经营管理期间，使用虚假合同骗取A国某银行的巨额贷款，并向A国公职人员行贿，然后逃回中国。A国对此案进行刑事立案，后向中国提出引渡请求，根据我国《引渡法》中的本国公民不引渡原则，④我国难以将甲引渡到A国接受该国刑事审判。我国是否对甲具有刑事管辖权? 案例二，中国公民乙和C国公民丙一同在C国开设赌场，丙是组织者，乙是协助者，开设赌场在C国是合法行为，乙和丙没有组织中国公民到其赌场赌博。对于乙参与开设赌场的行为中国是否具有刑事管辖权? 上述两个案例都涉及属人管辖权的理解和适用问题。中国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”据此，对于中国公民在中国领域外实施中国刑法规定犯罪的，除了中国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的“可以不予追究”以外，都要适用中国刑法追究刑事责任。但是该法条在适用中却面临以下问题： 第一，我国公民在领域外的行为没有侵犯我国利益，我国是否具有管辖权，或者是否有必要行使管辖权?在案例一中，甲任法定代表人的B公司是A国公司，股东中只有甲一人是中国公民，不论是甲骗取银行贷款的行为，还是向A国公职人员的行贿行为，都发生在A国境内。在案例二中，乙和丙在C国开设赌场，没有招揽中国公民前去赌博。所以甲和乙都没有侵犯我国国家和公民的利益。在此前提下，我国是否具有管辖权，或者是否有必要行使管辖权，就值得思考。在笔者接触的一个真实案例中，某基层公安机关就认为如果没有侵犯我国利益我国就没有刑事管辖权，而且即使有管辖权，也没有必要行使管辖权。 第二，如何理解“犯本法规定之罪”。《刑法》第7条规定对我国公民域外犯罪启动属人管辖权的前提是“犯本法规定之罪”，但对此如何理解法律和司法解释没有明确规定。立法机关在对该条的释义中认为：“根据本条规定，我国公民在我国领域外犯刑法分则规定的任何一种犯罪的，都要适用我国刑法追究刑事责任……”⑤据此，只有行为人在域外的行为构成了我国刑法分则规定的罪名，才能够适用属人管辖权。在案例一中，甲的行为似乎符合中国刑法第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。但需要注意，甲的行为发生在A国，骗取的是A国银行的贷款，公司的经营也发生在A国，除了甲具有中国国籍外，其他和中国没有关系。而我国刑法中的贷款诈骗罪规定在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，该罪侵犯的同类客体(法益)是我国市场经济秩序和市场主体的经济利益，或者说是我国社会主义市场经济秩序。具体客体是国家的金融管理秩序和银行或其他金融机构的财产权利，或者说国家正常的贷款管理秩序和金融机构对所借出资金的所有权。⑥这里的“国家”是指我国，因为我国刑法不可能主动维护其他国家的金融管理秩序。但是甲的行为发生在A国，向A国银行申请贷款，就没有侵犯我国的社会主义市场经济秩序，我国的金融管理秩序和我国银行的财产权利，所以严格按照中国刑法的规定，甲的行为由于没有侵犯相应的犯罪客体，就不可能构成我国刑法中的贷款诈骗罪，也就不是“犯本法规定之罪”，我国就没有属人管辖权。但这又明显不符合通常对于属人管辖权的理解。同样在案例二中，乙涉嫌的开设赌场罪规定在我国刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，该章犯罪的同类客体是国家依法对社会进行管理而形成的正常的社会秩序，或者国家对社会日常生活进行管理而形成的有条不紊的秩序。⑦这里“国家”同样指我国，因为我国也不可能对于其他国家的社会进行管理。但由于乙开设赌场的行为发生在C国，没有组织中国人到该赌场赌博，就没有侵害到我国的社会管理秩序，所以也很难说其构成了开设赌场罪，不能成立“犯本法规定之罪”，同样难以适用属人管辖权。
