“国家豁免”指一国的行为及其财产不受另一国的司法管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行①。《中华人民共和国外国国家豁免法》(以下简称《外国国家豁免法》)于2023年9月1日正式颁布，自2024年1月1日起施行。《外国国家豁免法》的实施完成了国家豁免专门性立法从无到有的创举，实现了从绝对豁免到限制豁免立场的正式转变。其中第21条明确规定：“外国给予中华人民共和国国家及其财产的豁免待遇低于本法规定的，中华人民共和国实行对等原则。”这为我国法院在他国给予我国豁免待遇低于我国给予他国豁免待遇时，以对等原则为由管辖以外国国家为被告的民事案件、执行外国国家财产提供了关键法律依据和有效反制手段。然而，第21条仅就对等原则作出概括性的规定，而在适用主体、适用条件如何认定、由谁认定以及适用程序等具体事项上不甚清晰，亟待补充和完善。 当下，国内外关于国家豁免语境下的对等原则的研究尚不充分，且多成文于《外国国家豁免法》出台之前。如国内有学者于2015年首先提出这一问题，并梳理了多国立法实践，指出适用对等原则的必要性②；随后有学者更为深入地探究了对等原则在不同语境下的概念内涵，考量了适用对等原则的利弊，并对尚未颁布的国家豁免法提出了立法建议③；亦有学者对《外国国家豁免法》中的对等原则条款进行了简要解读与述评④。外文文献中，有学者反对在国家豁免中适用对等原则，认为其会导致豁免的不确定性⑤；有学者对拉美国家和俄罗斯的对等豁免法律条文和司法实践进行了介绍⑥；还有一些学者从国际法中的对等原则、豁免与反措施等视角提供了建设性的分析⑦。从总体上看，目前学界对于国家豁免领域中对等原则的研究较为欠缺，有关该原则的理论发展和具体实践的研究相对有限，对于《外国国家豁免法》第21条的文本分析和实施建议更是接近空白。有鉴于此，本文旨在分析和解决《外国国家豁免法》第21条对等原则的适用可能引发的争议，并结合他国已有实践和我国具体情况，在制度设计上为对等原则的具体适用提供建议。 一、对等原则的基本内涵、适用基础及必要性 1.对等原则的基本内涵 对等原则(the principle of reciprocity)往往又译作“互惠原则”，国际法院法官西玛(Bruno Simma)对于对等的定义是：“两个或两个以上国家之间关系的状态，其中一方的行为以某种方式于法律上取决于另一方的行为，且在大多数但非全部的情况下相当于同等待遇。”⑧对等原则的内涵包括积极的对等和消极的对等。积极的对等往往又称互惠，表现为相互予以权利和利益；消极的对等表现为互相减损权利或增设义务。无论是积极的对等还是消极的对等，本质上都要求权利与义务的对称性。在国家豁免语境下，对等原则指一国给予他国的豁免待遇应当等同于他国给予本国的豁免待遇。国家豁免的积极对等表现为以他国给予本国的豁免待遇为限，扩大本国依法或依条约应给予他国的豁免待遇；国家豁免的消极对等表现为以他国给予本国的豁免待遇为限，限制本国依法或依条约应给予他国的豁免待遇。 《外国国家豁免法》第21条规定：“外国给予中华人民共和国国家及其财产的豁免待遇低于本法规定的，中华人民共和国实行对等原则。”从文本上看，至少有两个问题已经得到明确：一是对等原则的适用条件是外国提供的豁免待遇低于我国依法给予对方的豁免待遇，是向下的“对等”而非向上的“互惠”；二是对等原则适用范围不再局限于执行豁免，还涵括管辖豁免，这是对《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第3条在执行豁免方面成功经验的发扬与扩大⑨。 2.适用对等原则的理论和现实基础 考察国家豁免制度的发展历程与国际实践，可以发现，在国家豁免领域中适用对等原则有着深厚的理论和现实基础，这为我国在《外国国家豁免法》中纳入对等原则提供了有力支撑。 近代国际法的发展过程中，对等或互惠原则虽然很少被直接适用于国家豁免领域，但在基于国际礼让的主权豁免理论中有所涉及，如斯塔克(Starke)在其《国际法导论》中总结了五个国家豁免理论学说，其中就包括“互惠或礼让”⑩。根据国际礼让说，各国基于政治和外交需求而非法律原因相互给予对方政府以管辖和执行豁免，反映了国家间的相互尊重，体现着国际交往中的对等原则。国际礼让说由荷兰学者胡伯(Huber)提出，用以解决国际私法中的法律域外效力来源问题。美国最高法院大法官斯约瑟夫·斯多利(Joseph Story)最早将国际礼让说引入国家豁免领域，称外国主权豁免理论是“基于公共礼让和便利原则”(11)。根据国际礼让说，一国在他国的领土和管辖范围内没有天然得到豁免的特权，他国只是出于主权国家相互间的尊重才予以豁免；如果一个国家拒绝予以另一国豁免，对方也可以采取“对等”的行动。 不过，由于以政治和外交因素而非法律因素为依据，国际礼让说在现代遭遇了许多学术上的批评(12)。与之相比，“平等者之间无统治”(par in parem non habet imperium)及其推论出的“平等者之间无管辖”(par in parem non habet juridictionem)说法从众多学说中脱颖而出，被视为国家豁免重要的理论基础，主权的平等和独立被法官和学者广泛引用以论证国家豁免的正当性。然而，这一法律格言原是用以描述教皇或君主个人之间的关系，直到20世纪末才为法官所正式援引(13)。在国家豁免首次司法实践“Schooner Exchange v.MacFaddon”案的判决中，大法官马歇尔(John Marshall)虽然提及了主权平等，但其视角并非平等者之间无管辖，而是将国家豁免视为一国在其绝对和排他的领土管辖权上通过明示或暗示的方式自愿设置的例外，本质是一国对管辖的放弃(14)。劳德派特(Lauterpacht)同样指出，在以格劳秀斯(Hugo Grotius)和宾刻舒克(Bynkershock)为代表的古典国际法中没有管辖豁免源于国家间的平等和独立这样的表述(15)。在遭受批评的同时，在司法实践中，国际礼让说也并未退出历史舞台，美国最高法院在2003年的“Dole Food Co.v.Patrickson”一案中仍将外国主权豁免称为“美国与其他主权国家之间的礼让姿态”(16)。新西兰法院亦在“Controller v.Davison”一案中指出：“允许外国及其机构享有一定程度的国内法院管辖豁免的公共政策理由来自以下一般原则：领土主权、国家平等和独立的一般原则，礼让和互惠的概念，以及对过度主张管辖给外交关系带来的风险的评估。”(17)
